الوصف ان لم يتغير عادة.

17- لزوم اختبار الطعم و اللون و الرائحة فيما تختلف باعتبارها القيمة.

18- جواز ابتياع ما يفسده الاختبار من دون اختبار.

19- جواز بيع المسك في الفأر.

20- عدم جواز بيع المجهول و ان ضم اليه معلوم.

21- الندار.

22- جواز بيع المظروف مع ظرفه الموزون معه.

23- التفقه في مسائل التجارات.

24- تلقي الركبان.

25- الاحتكار.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 8

واردتان في باب تزويج الامة، و لا يجوز التعدي عنه الي غيره مع امكان خصوصية فيه، كما سنلتزم بذلك في مقام الجواب عن الاخبار الواردة في باب النكاح.

و (ثالثا) أن مفاد الروايتين أعم من المدعي، لدلالتها علي ولاية الاب علي الولد، و ان كان كبيرا، فكيف يمكن الالتزام به؟.

لأبيك» «1»

و (منها) أيضا ما رواه محمد بن الحسن باسناده عن ابي حمزة الثمالي.

عن أبي جعفر عليه السّلام «ان رسول اللّه (صلي اللّه عليه و آله) قال لرجل: أنت و مالك لأبيك … » «2»

و (منها) ما رواه محمد بن يعقوب عن عدة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر عن أبي المغراء، عن عبيد بن زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: اني لذات يوم عند زياد بن عبد اللّه اذ جاء رجل يستعدي علي أبيه، فقال: اصلح اللّه الأمير إن ابي زوج ابنتي بغير اذني، فقال زياد لجلسائه الذين عنده:

ما تقولون فيما يقول هذا الرجل؟

فقالوا: نكاحه باطل، قال: ثم أقبل علي، فقال: ما تقول يا أبا عبد اللّه فلما سألني أقبلت علي الذين أجابوه، فقلت لهم: أ ليس فيما تروون أنتم عن رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله ان رجلا جاء يستعديه علي أبيه في مثل هذا، فقال له رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله»: أنت و مالك لأبيك؟ قالوا: بلي … » «3»

و يمكن أن يقرب الاستدلال بها، بوجهين:

(الاول)- أن يقال: ان مال الولد يكون مالا لأبيه بمقتضي هذه الطائفة من

______________________________

(1)- وسائل الشيعة. الجزء (12) الباب (78) من أبواب ما يكتسب به و شرائطه الحديث (1).

(2)- وسائل الشيعة: الجزء (12) الباب (78) من ابواب ما يكتسب به، الحديث (2).

(3)- وسائل الشيعة: الجزء (14) الباب (11) من ابواب عقد النكاح و أولياء العقد، الحديث (5).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 12

الروايات، فاذا ثبتت الصغري، اعني كون مال الولد مالا لأبيه انطبق عليها الكبري المسلمة، أعني جواز تصرف الناس في أموالهم، فينتج ان الاب مسلط

شرعا علي أموال ولده، فيجوز له أن يتصرف فيها كيفما شاء، كجواز تصرفه في مال نفسه.

(الثاني)- أن الروايات الدالة علي كون مال الولد مالا لأبيه حاكمة علي أدلة المالكية، بمعني جعل التوسعة في موضوع دليلها.

توضيحه: أن الدليل الحاكم. لا بد أن يكون ناظرا الي الدليل المحكوم، اما برفع موضوعه تعبدا، كحكومة قوله: (لا شك لكثير الشك) علي قوله: (اذا شككت بين الثلاث و الاربع فابن علي الاربع) و اما بتوسعة موضوعه كحكومة قوله: (الفقاع خمر استصغره الناس) علي قوله: (الخمر حرام) فانه يجعل موضوع الخمر اوسع منه و من الفقاع، فيكون للخمر فردان، فرد حقيقي (أعني به الخمر، و فرد ادعائي و هو الفقاع، و اما بتضييق موضوعه، كحكومة قوله: (لأرباب بين الوالد و ولده) علي قوله: (حرم الربا) فانه يضيق موضوع حرمة الربا، فلا يشمل الربا الواقع بين الوالد و ولده.

اذا عرفت ذلك فنقول ان حكومة دليل جعل مال الولد لأبيه من قبيل القسم الثاني من الحكومة بمعني جعل التوسعة في موضوع الدليل المحكوم، أعني المالكية، فيكون للمالك فردان، فرد حقيقي أعني الولد، و فرد ادعائي أعني الوالد، فكما أن المالك الحقيقي- أعني الولد- يجوز له التصرف في ملك نفسه، فكذلك المالك الادعائي- أعني به الوالد- فان له أيضا أن يتصرف في مال ولده، و هو مالك لمال ولده بالتعبد الشرعي.

و لكنه لا يمكن الالتزام بمضمون هذه الطائفة من الروايات لا بالتقريب الاول و لا بالتقريب الثاني، (أما التقريب الاول) فيلزم منه جواز تصرف الوالد في مال ولده كيفما شاء، و هو ممنوع، لما عرفت سابقا من عدم جواز تصرفه في مال ولده الا بمقدار حاجته، كما يظهر ذلك من بعض الروايات و هو

ما رواه ابو حمزة الثمالي،

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 13

عن أبي جعفر (عليه السّلام).

«ان رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله قال لرجل: أنت و مالك لأبيك، ثم قال ابو جعفر عليه السّلام ما أحب أن يأخذ من مال ابنه الا ما احتاج اليه مما لا بد منه ان اللّه لٰا يُحِبُّ الْفَسٰادَ» «1».

و عليه- فالروايات- الدالة، علي جواز تصرف الوالد في مال ولده كيفما شاء معارضة بالروايات الدالة علي عدم جواز تصرفه في مال ولده الا بقدر احتياجه، و هي كثيرة.

(منها) رواية ابي حمزة الثمالي المذكورة آنفا «2».

و (منها)- ما رواه محمد بن الحسن باسناده عن الحسن بن محبوب، عن العلاء ابن رزين، عن محمد بن مسلم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يحتاج الي مال ابنه؟ قال: يأكل منه ما شاء من غير سرف … » «3».

و (منها)- ما رواه محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيي، عن عبد اللّه بن محمد، عن علي بن الحكم، عن الحسين ابن أبي العلاء قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: ما يحل للرجل من مال ولده؟ قال: قوته بغير سرف اذا اضطر اليه … ) «4»

و (منها)- ما رواه محمد بن يعقوب، عن عدة من اصحابنا، عن سهل بن زياد

______________________________

(1)- وسائل الشيعة: الجزء (12) الباب (78) من أبواب ما يكتسب به، الحديث (2).

(2)- وسائل الشيعة: الجزء (12) الباب (78) من أبواب ما يكتسب به، الحديث (2).

(3)- وسائل الشيعة: الجزء (12) الباب (78) من أبواب ما يكتسب به، الحديث (1).

(4)- وسائل الشيعة: الجزء (12) الباب (78) من أبواب ما يكتسب به، الحديث (8).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 14

عن علي بن

اسباط، عن علي بن جعفر، عن ابي ابراهيم عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يأكل من مال ولده؟ قال: لا الا أن يضطر اليه فيأكل منه بالمعروف و لا يصلح للولد أن يأخذ من مال والده شيئا الا باذن والده» «1» هذا أولا.

و (ثانيا)- أنه لو كان الوالد أيضا مالكا مستقلا في مال ولده، بحيث يجوز له التصرف المطلق فيه، لزم تعدد المالكين المستقلين في ملك واحد، و هو علي تقدير عدم استحالته- غير معهود عند العرف و المتشرعة.

أضعف الي ما ذكرنا ما يوجب و هن الرواية، و هو دلالتها علي كون الولد أيضا مملوكا لوالده، و هو باطل بضرورة الفقه، فان الحر لا يكون مملوكا شرعا و مما ذكرنا في التقريب الاول يظهر عدم تمامية التقريب الثاني أيضا، فانه لا يمكن الالتزام بكون الوالد مالكا للولد و لماله علي الاطلاق، لاستلزامه جواز تصرفه في الولد و ما بيده كيفما أراد، كجواز تصرفه في العبد و ما بيده، و هو باطل قطعا.

أضف الي ذلك أن مورد الروايات أعم مما نحن فيه، لدلالتها علي الولاية المطلقة للأب، و ان كان الولد كبيرا، و لم يلتزم به أحد، اذا يدور الامر بين طرح الروايات و بين حملها علي الحكم الخلقي، و لا مجال لطرحها، مع كثرتها في الابواب المختلفة، فلا بد من الحمل علي الحكم الاخلاقي.

أبواب ما يكتسب به، الحديث (6).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 15

أو الامر اليها؟ قال: يجوز عليها تزويج أبيها». «1».

و (منها)- ما رواه محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيي، عن عبد اللّه بن محمد، عن علي بن الحكم، عن أبان بن عثمان، عن الفضل بن عبد الملك، عن ابي عبد اللّه عليه السّلام في حديث قال: اذا زوج الرجل ابنه فذاك الي ابنه، و اذا زوج الا بنته جاز» «2».

و (منها)- ما رواه محمد بن علي بن الحسين باسناده عن العلاء، عن ابن أبي يعفور، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا تنكح ذوات الآباء من الابكار الا باذن آبائهن» «3».

فان هذه الروايات و ان وردت في باب النكاح، الا انها تدل علي المقصود بالاولوية، توضيح الاستدلال- ان الزواج من الامور التي اهتم بها الشارع، فاذا اجاز تولية الاب في تزويج ابنه، او ابنته، و نفوذ أمره فيه، أجاز توليته في الاموال، بطريق أولي.

و الجواب عن ذلك- انا نسلم أن أمر الزواج أهم من الاموال عند الشارع، و لكن نحتمل أن من شدة اهتمامه به تساهل في جملة من مسائله، لتقليل الفحشاء و المنكر، كما أنه امضي نكاح غير المسلمين بقوله «لكل قوم نكاح» «4» لذلك

اذن- فالتسهيل ناشئ من شدة الاهتمام به و مثل هذا التسهيل يعطي

______________________________

(1)- وسائل الشيعة: الجزء: (14) الباب (6) من أبواب عقد النكاح و اولياء العقد، الحديث (1).

(2)- وسائل الشيعة: الجزء: (14) الباب (6) من ابواب عقد النكاح و اولياء العقد الحديث (4).

(3)- وسائل الشيعة: الجزء: (14) الباب (6) من ابواب عقد النكاح و اولياء العقد الحديث (4، 5).

(4)- اصول الكافي: الجزء: (2) الصفحة (324).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3،

ص: 16

خصوصية للمورد، و هذه الخصوصية تمنعنا من تعدية الحكم الي غيره من الموارد- و من الممكن القريب- أن يكون نفوذ أمر الاب في باب النكاح لأجل التسهيل، فعندئذ لا يمكن التعدي بما لا يعلم وجود هذه الخصوصية فيه، و الاهتمام به من قبل الشارع.

تري؟

فقال: أما قول ابن أبي ليلا فلا استطيع رده، و اما فيما بينك و بين اللّه عز و جل فليس

______________________________

(1)- وسائل الشيعة: الجزء (13) الباب (92) من ابواب احكام الوصايا، الحديث (1).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 17

عليك ضمان) «1»

أقول ان في هذا الباب روايتين، و هما رواية محمد بن مسلم، و رواية خالد ابن بكير، و لا يعتمد عليهما، لضعفهما بحسن بن علي بن يوسف او يونس في الرواية الاولي و بخالد الطويل في الثانية، هذا كله من حيث السند، و أما من حيث الدلالة فالظاهر انهما تفيدان المقصود، و لا مجال لان يقال: ان المستفاد منهما أنه متصرف في مال نفسه لا في مال ولده، لعدم انتقال المال الي الوارث حين الوصية و مما يؤيد ذلك ورود الروايتين في باب نفوذ الوصية.

فانه يقال: (اولا) ان الوصية تكون لما بعد الموت و من الواضح ان المال ينتقل الي ورثته بموته فالتصرف في مال الولد و هو المدعي، و مجرد كون الروايات في باب نفوذ وصية الاب لا يدل علي أن نفوذ امره يكون من باب الوصية و الا يلزم عدم نفوذ تصرفاته اذا كانت اكثر من ثلثه، كما هو كذلك في باب الوصية و هذا علي خلاف مدلول الروايتين، فانهما تدلان علي نفوذ أمره في مطلق الاموال.

و (ثانيا) لو أغمضنا عن الاشكال المذكور و قلنا بعدم انتقال الاموال الي الوارث فان تصرفه في مال ولده انما يكون تصرفا في مال نفسه اذا كان جميع أموال الولد من أبيه، و أما اذا كان له مال لم يرثه من ابيه، بل ورثه من امه مثلا، فلا يكون تصرف الاب فيه حين حياته تصرفا في مال نفسه،

و المستفاد من الروايتين نفوذ امره في مال الولد مطلقا، سواء ورثه من ابيه او من غيره، فاذن لا وجه للمناقشة في الروايتين من جهة الدلالة كما لا يخفي.

و المتحصل من جميع ما ذكرنا أن الروايات المستفيضة التي ادعي الشيخ (قدس سره) دلالتها علي جواز تصرف الاب في مال الطفل، لا يمكن المساعدة عليه

______________________________

(1)- وسائل الشيعة: الجزء (13) الباب (92) من ابواب احكام الوصايا، الحديث (2).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 18

لأنها مخدوشة اما سندا و اما دلالة.

و لكن الذي يسهل الخطب ان ولاية الاب و الجد في اموال الطفل من ضروريات الفقه، و من مرتكزات المتشرعة بما هم كذلك، و لا يعتريها الريب اصلا، و لذا ارسلها الفقهاء كصاحبي الجواهر و الحدائق و غيرهما ارسال المسلمات. «و قد وقع الكلام في شرائطها».

الناظر و المراقب، بل امره نافذ في امور الصبي، الا أنه يشترط في ذلك كونه تحت نظارة المراقب، و هذا الشرط لا يوجب لغوية المشروط، كما هو لا يخفي فمتولي المدرسة مثلا تصرفاته نافذة، مع رقابة الناظر و جعله ليس لغوا.

و الذي يقتضيه التحقيق أن يقال: ان قول الشيخ (قدس سره) «بان الحاكم اذا ظهر عنده اختلاف حال أب الطفل عزله و منعه عن التصرف» لا يرجع الي محصل، لان الفاسق اما أن تسقط قابليته للولاية علي الصبي بمجرد ظهور الخيانة، و اما ان

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 20

لا تسقط فان قلنا: بالاول عزل قهرا و منع عن التصرف في اموال الصبي بمجرد ظهور الخيانة بلا حاجة الي عزل الحاكم.

و ان قلنا: بالثاني، فلا وجه لعزله بعد كونه منصوبا من قبل اللّه تعالي فلا ينعزل بعزل الحاكم حينئذ، نعم و له أن يمنعه من التصرفات غير المشروعة بجعل المراقب عليه فتلخص أن الوجه الذي أفاده الشيخ (قدس سره) لعدم اشتراط العدالة في الولي لا يساعده التحقيق.

الحكم بنفوذ أمره ركونا اليه لكانت جملة من المعاملات باطلة، لوقوعها مع الفاسق غالبا، و لم يلتزم به احد.

ان قلت: لا نسلم التلازم بين عدم نفوذ امره و بين عدم صحة معاملاته، لان المعاملة مع الفاسق لا تكون ركونا اليه، بخلاف الحكم بنفوذ امره و تجويز تصرفاته، فانه ركون اليه، فيكون منهيا عنه بالآية الكريمة.

قلنا- ان الحكم بنفوذ أمره لا يستلزم تجويز تصرفاته بحيث تجعل الاموال

______________________________

(1)- سورة هود: الاية (113).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 21

تحت يده، ليصدق عليه الركون، اذ يمكن أن يحكم بنفوذ أمره في التصرفات الاعتبارية، مع عدم جعل الاموال تحت يده، بل يحفظ عند الامين، فما لم تجعل الاموال تحت يده لم يركن اليه.

و (ثالثا) سلمنا أن جعل الولاية للفاسق ركون اليه، الا انه لا دليل علي حرمة ركون الشارع اليه، فان المستفاد من الدليل حرمة ركون المكلفين الي الظالم، و اما ركون الشارع اليه فلم يقم دليل علي عدمه.

و بعبارة اخري- ان ترتب المفسدة الموجبة لحرمة الركون الي الظالم يتحقق بركون الامة الي الظالم، و اما ركون الشارع فمفسدته غير معلومة، و لم يقم عليها دليل عقلي و لا نقلي، و الذي يدل علي ذلك ما يشاهد في موارد عديدة من امر الشارع بحجية قول الفساق كحجية قول ذي اليد و الوكيل و ان كانا فاسقين كما لا يخفي علي المتتبع في ابواب الفقه.

هذا تمام الكلام فيما اذا كان مراد المستدل من النص آية الركون و يحتمل ان يكون مراده من النص آية التبيين اعني قوله تعالي: (إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا) «1».

(تقريب الاستدلال)، ان الاية الكريمة تدل علي عدم قبول قول الفاسق في اخباره، فلو اخبر عن التصرف الصحيح

في مال الصبي لا يسمع قوله، و لا يعتمد عليه شرعا، فلا تكون تصرفاته نافذة.

و (الجواب) عنه نقضا، و حلا، أما النقض فبعدة من الموارد (منها) ذو اليد مثلا، فانه يسمع قوله، و تنفذ تصرفاته و ان كان فاسقا.

و اما الحل:

(اولا) فان عدم سماع قوله شرعا و عدم الاعتماد عليه لا يستلزم عدم نفوذ

______________________________

(1)- سورة الحجرات، الاية (7)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 22

معاملاته، فان ضم احدهما الي الاخر كضم الحجر في جنب الانسان فان ما ثبت من الدليل عدم سماع قول الفاسق، و أما عدم نفوذ معاملاته فالاية الكريمة اجنبية عنه.

و اما (ثانيا) فبأنه لو سلمنا دلالة الاية الكريمة علي عدم نفوذ امر الفاسق فانما نسلمه بالعنوان الاولي، فلا تنافي نفوذ امره بالعنوان الثانوي كعنوان ذي اليد، او عنوان المقر، او المتجر، او غيرها من العناوين الثانوية كما يستفاد ذلك من بعض الروايات. «1»

فخلاصة ما ذكرنا ان الوجوه التي ذكروها لاشتراط العدالة لا يمكن المساعدة عليها، نعم الظاهر ان أصالة عدم الجعل لا يدفعها شي ء كما هو لا يخفي للمتأمل

فان الحكم بولاية الفاسق في باب النكاح يمكن أن يكون لمصلحة التسهيل فيه، فان شدة الاهتمام بامر النكاح يقتضي نصب ولي يباشره حيثما وجد الكفو لإمكان عدم وجدانه عند التأخير بخلاف الاموال، فيمكن اهمال الامر فيها و ايجاب حفظها- و عليه- فالاولوية تكون في طرف العكس.

في الاب بعدم القول بالفصل، و يظهر من كلام الشيخ

حيث قال «فلو سلم دلالتها» «2»

المناقشة في دلالة الاية الكريمة، و لعل نظر الشيخ في وجه عدم دلالة الاية اما الي عدم صدق اليتيم علي الطفل مع وجود الجد، و اما الي أن ما ليس فيه ضرر يصدق عليه الحسن اذ المراد بالاحسن ليس معني تفضيليا بل المراد هو المعني الوصفي، و عليه- فالاية الكريمة تدل علي عدم جواز التصرف في مال اليتيم اذا كانت فيه مفسدة و علي جوازه اذا لم يكن فيه ذلك و أما وجود المصلحة فيه فالاية أجنبية عنه، و بعد الاغماض عن هذا الايراد بقوله:

(فلو سلم دلالتها) اورد عليه (ثانيا) بأنه علي تقدير تسليم دلالة الاية علي اشتراط المصلحة في جواز التصرف تخصص بالروايات «3» الدالة علي ولاية الجد بأن له أن يتصرف في مال الصبي بغير فساد سواء كانت فيه مصلحة أم لا.

(اقول): ان كان نظره (قده) في عدم دلالة الاية الي عدم صدق اليتيم عليه مع وجود الجد فهذا واضح الفساد، لوضوح صدق اليتيم علي من مات أبوه و بقي جده و ان كان نظره في ذلك الي أن الاحسن في الاية بمعني الحسن، ففيه:

(اولا) انه خلاف الظاهر لان ظاهر كل لفظ أن يستعمل في معناه الحقيقي، ما لم تقم قرينة صارفة علي خلافه.

______________________________

(1)- سورة الانعام، الاية (152)

(2)- المكاسب الصفحة (152)- السطر 32

(3)- الوسائل: الجزء (12) الصفحة (195) و الجزء (14) الصفحة (218)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 28

و (ثانيا) أنه علي فرض تسليم كونه بمعني الحسن أيضا يدل علي المطلوب، لان الحسن لا يطلق علي ما ليس فيه صلاح و لا فساد، بل يطلق علي ما فيه حسن

و مصلحة، فتدل الاية علي أن جواز التصرف مشروط بأن تكون فيه المصلحة و هو المطلوب.

و (ثالثا) أنه لا وجه لتخصيص الاية بالروايات، و تقديمها عليها، لان النسبة بينهما اعم من وجه، فان الاية تدل علي عدم جواز التصرف في مال اليتيم، سواء كان المتصرف أبا أو جدا أو غيرهما الا اذا كانت فيه مصلحة له، و الروايات تدل علي جواز تصرف الاب و الجد فيه سواء كانت فيه مصلحة أم لا فمادة الاجتماع تصرف الاب و الجد اذا لم تكن في تصرفهما مصلحة للصبي، فمقتضي الاية لا يجوز تصرفهما و بمقتضي الروايات يجوز تصرفهما فيتعارضان فيتساقطان.

و (رابعا) انه لا يبعد طرح الروايات الواردة في المقام و لا يبقي مجال لملاحظة النسبة بينهما لكونها مخالفة للكتاب، فتشمله الروايات الآمرة بطرح ما خالف الكتاب و بعبارة أخري لو قلنا بان الرواية المخالفة للآية بالعموم من وجه مخالفة للكتاب في نظر العرف فلا بد من طرحها.

يؤثر في سقوط الولاية عن الجد الاعلي.

و الحاصل ان الفرق بين الموردين، بجعل المسألة الثانية محل الخلاف، دون المسألة الاولي بلا وجه، و أما الاستدلال بآية اولي الارحام فيشكل من جهات.

(الاولي) انه ذهب المفسرون، الي أن الاية الكريمة ناظرة الي الاقربية في باب الارث، و انه مع وجود القريب، لا تصل النوبة الي البعيد، فالاية الكريمة في مقام ردع ما كان جاريا في زمن الجاهلية حيث كانوا يرثون بالمعاقدة، فنهت عن ذلك، و دلت علي أن تركة الميت تكون لأولي أرحامه و أما الارث بالمعاقدة، كما كان في زمن الجاهلية فمردود.

(الثانية) انه يمكن أن تكون الاية الكريمة علي نحو القضية الخارجية، بمعني أنه مع وجود الارحام لا تصل النوبة الي الاجنبي و بعبارة اخري يمكن أن تكون الاية ناظرة الي أن الطبع الاولي يقتضي ذلك و ليست في مقام جعل الحكم شرعا.

(الثالثة) ان الاية الكريمة في مقام بيان الكبري، و هي أن اولي الارحام

______________________________

(1)- المكاسب، الصفحة (153) السطر (2) الطبعة ايران

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 31

بعضهم اولي ببعض، و أما الصغري هل هو الجد، او الاب، فلا دلالة للآية عليها فلا بد أن تعلم من الخارج.

و بعبارة أخري ان القدر المستفاد من الاية الكريمة، ان الاولوية ثابتة لبعض الارحام بالنسبة الي البعض، و هذه كبري كلية، لا بد من تشخيص مصداقها بدليل آخر.

و الحق أن يقال: ان مقتضي القاعدة عدم ولاية الجد الاعلي علي الطفل مع وجود الجد الادني كما بينا تفصيله في باب عدم ولاية الجد مع وجود الاب هذا تمام الكلام في ولاية الاب و الجد و شرائطها.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 32

مال من لا يستقل بالتصرف في أمواله الحاكم «1».

أقول: و ينبغي لنا أن نبحث في مقامين.

المقام الاول- في ولاية النّبيّ (صلي اللّه عليه و آله) و أوصيائه الكرام (عليه السّلام).

(المقام الثاني)- في ولاية الفقيه.

تعالي) اضافة اشراقية، و هي

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 35

كالصور التي تنطبع في الذهن الانساني و تنمحي عنه بمجرد غفلة الانسان عنها، فلا يبقي له وجود أصلا، فالاضافة الاشراقية، أيضا كذلك، و بمجرد انقطاع اضافة الرب عن الممكنات لا يبقي لها وجود أصلا، فان وجود النّبيّ، و الائمة (صلوات اللّه عليهم) و ولايتهم باقية ببقاء هذه الاضافة، تابعة لها حدوثا و بقاء- و أنت تري- أن الولاية بالمعني الذي ذكرنا لا يستلزم سلب الاختيار (عنه سبحانه و تعالي) لكونها باختياره تعالي و ارادته، و كذا لا يستلزم الشرك، لعدم الالتزام بالولاية المستقلة لهم، في قبال ولاية اللّه.

و الحاصل- أن الولاية التكوينية، أمر ممكن ثبوتها، للنبي (صلي اللّه عليه و آله) و الائمة (عليهم السلام) و لا بد من الالتزام بها، اذا يساعدها الدليل و كيف يمكن، أن ينكر هذا الامكان الثبوتي، و الحال انك تري أن الولاية في الجملة ثابتة للإنسان، بل لمطلق الحيوان أيضا، فان اختيار بعض الاعضاء بيد الحيوان، و له الولاية علي جملة من حركاته، و ذلك كالبصر و اليد، فله أن يتصرف فيهما حسب ارادته، فاذا ثبتت الولاية بمرتبتها الدنيا، لأخس الموجودات فكيف يمتنع ثبوتها بمرتبتها العليا، لأشرف الموجودات.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 36

في التكوينيات، فكيف ينكر ولاية من عنده مجموع البحر الاخضر، و عنده علم الكتاب كله. كما يدل علي ذلك قوله تعالي: «كَفيٰ بِاللّٰهِ شَهِيداً بَيْنِي وَ بَيْنَكُمْ وَ مَنْ عِنْدَهُ عِلْمُ الْكِتٰابِ» بضوء الروايات الواردة في تفسيرها و هي- متظافرة.

(منها) ما رواه السدير قال كنت أنا و أبو بصير و يحيي البزاز و داود بن كثير في مجلس أبي عبد اللّه عليه السّلام اذ خرج إلينا و هو مغضب فلما أخذ مجلسه قال:

يا عجبا لأقوام يزعمون أنا نعلم الغيب، ما يعلم الغيب الا اللّه عز و جل، لقد هممت بضرب جاريتي فلانة فهربت مني فما علمت في اي بيوت الدار هي قال سدير: فلما أن قام من مجلسه و صارفي منزله دخلت أنا و أبو بصير و ميسر و قلنا له: جعلنا فداك سمعناك و أنت تقول كذا و كذا في أمر جاريتك و نحن نعلم أنك تعلم علما كثيرا و لا ننسبك الي علم الغيب.

قال: فقال: يا سدير: أ لم تقرأ القرآن؟ قلت بلي، قال: فهل وجدت فيما قرأت من كتاب اللّه عز و جل «قال الذي عنده علم من الكتاب أنا آتيك به قبل أن يرتد إليك طرفك» قال: قلت: جعلت فداك قد قرأته، قال: فهل عرفت الرجل؟ و هل علمت ما كان عنده من علم الكتاب؟ قال: قلت: أخبرني به؟

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 38

قال: قدر قطرة من الماء في البحر الاخضر فما يكون ذلك من علم الكتاب؟

قال: قلت: جعلت فداك ما أقل هذا فقال: يا سدير: ما أكثر هذا أن ينسبه اللّه عز و جل الي العلم الذي أخبرك به يا سدير، فهل وجدت فيما قرأت من كتاب اللّه عز

و جل أيضا: «قل كفي باللّه شهيدا بيني و بينكم و من عنده علم الكتاب» قال: قلت:

قد قرأته جعلت فداك.

قال: أ فمن عنده علم الكتاب كله أفهم أم من عنده علم الكتاب بعضه؟ قلت:

لا، بل من عنده علم الكتاب كله. قال: فأومأ بيده الي صدره و قال: علم الكتاب و اللّه كله عندنا، علم الكتاب و اللّه كله عندنا. «1»

و (منها) ما ذكره علي بن ابراهيم عن أبيه و محمد بن يحيي عن محمد بن الحسن ذكره جميعا عن ابن أبي عمير عن ابن أذينة عن بريد بن معاوية قال: قلت: لأبي جعفر (عليه السّلام) «قُلْ كَفيٰ بِاللّٰهِ شَهِيداً بَيْنِي وَ بَيْنَكُمْ وَ مَنْ عِنْدَهُ عِلْمُ الْكِتٰابِ «2»».

قال ايانا عني و علي أولنا و أفضلنا و خيرنا بعد النّبيّ «3».

و (منها) ما عن محمد بن علي عن أبيه عن علي بن ابراهيم عن أبيه عن ابن أبي عمير عن أبان الاحمر قال: قال الصادق (عليه السّلام) يا أبان كيف تنكر الناس قول أمير المؤمنين (عليه السّلام) لما قال: «لو شئت لرفعت رجلي هذه فضربت بها صدر ابن ابي سفيان بالشام، فنكسته عن سريره» و لا ينكرون تناول آصف وصي سليمان عرش بلقيس و اتيانه سليمان به قبل أن يرتد اليه طرفه أ ليس نبينا صلي اللّه عليه و آله أفضل الانبياء، و وصيه أفضل الاوصياء أ فلا جعلوه كوصي سليمان حكم اللّه بيننا و بين من جحد حقنا و أنكر فضلنا «4»

______________________________

(1)- اصول كافي الجلد (1) الصفحة (257)

(2)- سورة الرعد الاية (43)

(3)- اصول الكافي الصفحة (229)

(4)- بحار الأنوار الجزء (14) الصفحة (115) طبع جديد

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 39

منها ما رواه احمد بن محمد

عن علي بن الحكم عن محمد بن الفضيل عن سعد أبي عمرو و الجلاب عن أبي عبد اللّه (عليه السّلام).

قال: ان اسم اللّه الاعظم علي ثلاثة و سبعين حرفا كان آصف منها حرف واحد فتكلم به فخسف الارض ما بينه و بين سرير بلقيس ثم تناول السرير بيده ثم عادت الارض كما كان أسرع من طرفة عين و عندنا نحن من الاسم اثنان و سبعون حرفا و حرف عند اللّه استأثر به في علم الغيب المكتوب عنده «1».

و (منها) ما نقل عن كتاب نوادر المعجزات باسناده الي الصدوق عن محمد بن الحسن الصفار عن محمد بن ذكريا عن أبي المعافا عن وكيع عن زادان عن سلمان في ذيل رواية طويلة تركنا ذكرها روما للاختصار قال علي (عليه السّلام): يا سلمان أيما أفضل محمد صلي اللّه عليه و آله أم سليمان ابن داود، قلت: بل محمد فقال: يا سلمان فهذا آصف بن برخيا قدر أن يحمل عرش بلقيس من اليمن الي بيت المقدس في طرفة عين و عنده علم من الكتاب و لا أفعل ذلك و عندي علم مأئة ألف كتاب … «2»

و الروايات بهذا المضمون بلغت حد التواتر، و لا أقل من أن تكون متظافرة، و لذا لا يحتاج الي البحث عن سندها، مضافا بأن فيها ما يكون معتبرا، من حيث السند أيضا، كما هو غير خفي للمتتبع.

و (منها) قوله تعالي، نقلا عن عيسي (علي نبينا و عليه الصلاة و السلام). (أَنِّي قَدْ جِئْتُكُمْ بِآيَةٍ مِنْ رَبِّكُمْ أَنِّي أَخْلُقُ لَكُمْ مِنَ الطِّينِ كَهَيْئَةِ الطَّيْرِ فَأَنْفُخُ فِيهِ فَيَكُونُ طَيْراً بِإِذْنِ اللّٰهِ وَ أُبْرِئُ الْأَكْمَهَ وَ الْأَبْرَصَ وَ أُحْيِ الْمَوْتيٰ بِإِذْنِ اللّٰهِ وَ أُنَبِّئُكُمْ بِمٰا تَأْكُلُونَ وَ

مٰا تَدَّخِرُونَ فِي بُيُوتِكُمْ … «3»

______________________________

(1)- بحار الأنوار الجزء (14) الصفحة (114) طبع جديد

(2)- بحار الأنوار الجزء (14) الصفحة (84) طبع قديم

(3)- سورة آل عمران، الاية (49)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 40

تقريب الاستدلال بها- ان الاية تدل علي أن عيسي كان يبرئ الاكمه، و الا برص، و يحيي الموتي، و هذا هو معني الولاية التكوينية، فاذا ثبتت ولاية عيسي بمقتضي الاية، تثبت ولاية النّبيّ (صلي اللّه عليه و آله) و خلفائه (سلام اللّه عليهم) بطريق أولي، لكونهم أفضل منه عند اهل الصواب.

و (منها) قوله تعالي: (أَمْ يَحْسُدُونَ النّٰاسَ عَليٰ مٰا آتٰاهُمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ فَقَدْ آتَيْنٰا آلَ إِبْرٰاهِيمَ الْكِتٰابَ وَ الْحِكْمَةَ وَ آتَيْنٰاهُمْ مُلْكاً عَظِيماً) «1»

تقريب الاستدلال بالآية، بوجهين.

(الاول) انه فسر في جملة من الروايات، لعلها تبلغ ستين رواية، تدل علي أن المراد من الملك العظيم، هي الطاعة، و المراد من قوله تعالي: «أَمْ يَحْسُدُونَ النّٰاسَ» الائمة الاطهار (ع)- فانهم محسودون- و مدرك هذه الروايات و مصادرها، كتاب بحار الأنوار الجزء (23) و اصول الكافي، الجزء (1) باب فرض طاعة الائمة و تفسير نور الثقلين، و نحن نذكر بعض الروايات من باب التيمن، و التبرك، من أراد أن يطلع عليها تفصيلا فليرجع الي المصادر المذكورة.

(منها) ما ذكره الحسين بن محمد عن معلي بن محمد عن الوشاء عن حماد بن عثمان عن أبي الصباح قال: سألت أبا عبد اللّه (عليه السّلام) عن قول اللّه عز و جل: «أَمْ يَحْسُدُونَ النّٰاسَ عَليٰ مٰا آتٰاهُمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ» فقال: يا أبا الصباح نحن و اللّه الناس المحسودون «2»

و (منها) ما ذكره محمد بن يحيي، عن أحمد بن محمد، عن الحسين بن سعيد عن النضر بن سويد، عن

يحيي الحلبي، عن محمد الاحول، عن حمران بن أعين قال:

قلت لأبي عبد اللّه (عليه السّلام) قول اللّه عز و جل: «فَقَدْ آتَيْنٰا آلَ إِبْرٰاهِيمَ الْكِتٰابَ»؟ فقال النبوة، قلت «الحكمة»؟ قال: الفهم و القضاء، قلت «و آتيناهم ملكا عظيما»؟

______________________________

(1)- سورة النساء الاية (54)

(2)- اصول الكافي الجزء (1) الصفحة (206) الحديث (3)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 41

فقال: الطاعة «1».

و الحاصل أن المستفاد من الاية، بضوء هاتين الروايتين أن اطاعة النّبيّ و الائمة واجبة، و مقتضي الاطلاق أن تكون الاطاعة مفروضة علي جميع الموجودات بلا تقييد، و من الواضح أنه لا معني للولاية التكوينية الا هذا.

(الثاني) أن سليمان بن داود، دعا اللّه سبحانه و تعالي، أن يعطيه ملكا، لا ينبغي لأحد بعده، فاستجاب دعاه، و أعطاه الملك و السلطة علي عالم الكون، كما هو صريح عدة من الآيات.

و مع ذلك لم يتصفه القرآن بالعظمة، و لكنه وصف الملك الذي أعطاه لآل ابراهيم بالعظمة بقوله تعالي: «فَقَدْ آتَيْنٰا آلَ إِبْرٰاهِيمَ الْكِتٰابَ وَ الْحِكْمَةَ، وَ آتَيْنٰاهُمْ مُلْكاً عَظِيماً» «2»

و اذا كان ملك سليمان مع عدم اتصافه، بالعظمة في القرآن يقتضي تصرفه في الكون، فالملك المعطي لآل ابراهيم يقتضي ذلك بطريق أولي.

الا أن التأمل، في بعض الروايات الواردة، في المقام يعطي أن المقصود بالملك العظيم، اطاعة أوامرهم كما نقل ذلك في تفسير البرهان، بسند معتبر عن أبي جعفر (عليه السّلام) في ذيل الاية الشريفة، في جواب السائل، حيث سأله ما المراد من الملك العظيم،

قال (عليه السّلام): ان المراد من الملك العظيم، أن جعل فيهم أئمة من اطاعهم اطاع اللّه و من عصاهم عصي اللّه فهو الملك العظيم. «3»

و (منها) قوله تعالي «وَ لَوْ أَنَّ قُرْآناً سُيِّرَتْ بِهِ الْجِبٰالُ أَوْ قُطِّعَتْ

بِهِ الْأَرْضُ أَوْ كُلِّمَ بِهِ الْمَوْتيٰ..» «4».

______________________________

(1)- اصول الكافي الجزء (1) الصفحة (206) الحديث (3)

(2)- سورة النساء الاية (54)

(3)- تفسير البرهان، الجزء (1) الصفحة (377).

(4)- سورة الرعد الاية (31).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 42

و يمكن أن يقرب الاستدلال بالآية، بتقريبين.

(الاول) انه يظهر من شأن نزول الاية، كما في مجمع البيان و غيره، أن مشركي مكة، منهم أبو جهل بن هشام، و عبد اللّه بن امية المخزومي جلسوا خلف الكعبة، ثم أرسلوا الي النّبيّ (صلي اللّه عليه و آله) فأتاهم فقال له عبد اللّه بن أمية، ان سرك أن نتبعك فسير لنا جبال مكة بالقرآن، فأذهبها عنا حتي تنفسح، فانها ارض ضيقة، و اجعل لنا فيها عيونا، و أنهارا، حتي نغرس و نزرع فلست كما زعمت أهون علي ربك من داود (عليه السّلام) حيث سخر لنا الريح، فنركبها الي الشام، فنقضي عليها حوائجنا، ثم نرجع من يومنا، فقد كان سليمان سخرت له الريح.

فكما زعمت لنا، فلست علي ربك من سليمان، و احي لنا جدك قصيا أو من شئت من موتانا، لنسأله أحق ما تقول أم باطل، فإن عيسي (علي نبينا و عليه السلام) كان يحيي الموتي.

و لست بأهون علي اللّه منه، فأنزل اللّه سبحانه و تعالي، هذه الاية، و النّبيّ أيضا صدقهم في ذلك و لم ينكر وقوع هذه التصرفات، عن الانبياء المذكورة، فوقوع هذه الكرامات و المعاجيز عنهم أمر لا ينكر.

فاذا ثبت هذا المنصب العظيم لانبياء السالفين، يثبت للرسول الاعظم بطريق اولي.

لكونه أفضل منه باعتراف الخصم.

(الثاني) انه يستفاد من بعض الروايات علي أن المراد من (القرآن الذي سيرت به الجبال … ) هم الائمة (عليه السّلام) كما تدل علي ذلك، ما رواه محمد بن

يحيي، عن أحمد بن أبي زاهر أو غيره، عن محمد بن حماد. عن اخيه أحمد بن حماد، عن ابراهيم عن ابيه عن أبي الحسن الاول (عليه السّلام) قال: قالت له: جعلت فداك أخبرني عن النّبيّ صلي اللّه عليه و آله ورث النبيين كلهم؟

قال: نعم، قلت من لدن آدم حتي انتهي الي نفسه؟ قال: ما بعث اللّه نبيا الا و محمد صلي اللّه عليه و آله أعلم منه، قال قلت: ان عيسي بن مريم كان يحيي الموتي

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 43

بأذن اللّه، قال صدفت و سليمان بن داود كان يفهم منطق الطير و كان رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله يقدر علي هذه المنازل.

قال: فقال ان سليمان بن داود قال للهدهد حين فقده و شك في امره «فقال مالي لا أري الهدهد أم كان من الغائبين» حين فقده.

فغضب عليه فقال: «لأعذّبنّه عذابا شديدا أو لأذبحنه أو ليأتيني بسلطان مبين».

و انما غضب لأنه كان يدله علي الماء، فهذا- و هو طائر- قد أعطي ما لم يعط سليمان و قد كانت الريح و النمل و الانس و الجن و الشياطين و المردة له طائعين، و لم يكن يعرف الماء تحت الهواء، و كان الطير يعرفه و ان اللّه يقول في كتابه:

«و لو أن قرآنا سيرت به الجبال أو قطعت به الارض أو كلم به الموتي» و قد ورثنا نحن هذا القرآن الذي فيه تسير به الجبال و تقطع به البلدان و يحيي به الموتي.. «1»

و أيضا روي بطريق العامة عن علي عليه السلام انه قال: (نحن وارث القرآن الذي به تسير الجبال … ) «2»

و يجب أن لا يخفي عليك ان التقريب الثاني أقرب الي

المقصود و أوفي بافادة المدعي عن التقريب الاول، الا أنه يمكن الاشكال من جهة عدم تمامية سند الروايات فلاحظ.

و (منها) قوله تعالي: (فَسَخَّرْنٰا لَهُ الرِّيحَ تَجْرِي بِأَمْرِهِ) «3»

تقريب الاستدلال بها- ان المستفاد من الاية، كون الريح مسخرا بأمر سليمان، فانه كان له ولاية عليها و علي غيرها، من الموجودات، كما تدل عليها عدة

______________________________

(1)- اصول الكافي، الجزء (1) الصفحة (226) و هذه الرواية نقلت أيضا في بصائر الدرجات.

(2)- ملحقات احقاق الحق الجزء (7) الصفحة (592).

(3)- سورة ص الاية (35)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 44

من الآيات، فاذا ثبتت ولاية سليمان و جواز تصرفه في الكون، ثبتت ولاية نبينا بطريق أولي لكونه أفضل منه باعتراف الخصم.

و منها قوله: تعالي: عُلِّمْنٰا مَنْطِقَ الطَّيْرِ وَ أُوتِينٰا مِنْ كُلِّ شَيْ ءٍ» «1».

تقريب الاستدلال بها، ان سليمان، كان عالما بمنطق الطير، و يتكلم معه و اوتي به كل شي ء، فمقتضي اطلاقه، يشمل الولاية التكوينية أيضا.

فانها أيضا أوتي به، فاذا ثبت ايتاء الولاية لسليمان بالآية تثبت ولاية النّبيّ و أوصيائه، بالفحوي.

مضافا بأن في المقام، رواية عن أبي الحسن موسي حيث قال (ع) أوتينا ما أوتي سليمان و ما لم يؤت أحدا من الانبياء «2» و هذه الرواية، و ان كانت ضعيفة السند، الا أنها مؤيدة للمقصود بلا كلام.

و منها قوله تعالي: «كُلَّ شَيْ ءٍ أَحْصَيْنٰاهُ فِي إِمٰامٍ مُبِينٍ» «3» بتقريب انه وردت في بعض الروايات «4» ان المراد من قوله: «إِمٰامٍ مُبِينٍ» هو الرسول الاعظم (ص) و علي (ع) فتدل الاية، علي ان كل شي ء اوتي بالنبي و الائمة حتي الولاية التكوينية، كما هو مقتضي الاطلاق، فهذه عدة من الآيات التي تدل، علي ثبوت الولاية المطلقة، للنبي و أوصيائه الكرام، و ان أمكن الاستدلال

علي المدعي، بعدة من الآيات أيضا، الا أنه خارج عن عهدة كتابنا هذا اذا الكتاب فقهي، لا كلامي

سمعت ابا عبد اللّه (ع) يقول: نحن

______________________________

(1)- مدينة المعاجز الصفحة (412)

(2)- تفسير القمي في ذيل تفسير آية شق القمر.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 46

ولاة امر اللّه و خزنة علم اللّه و عيبة و حي اللّه «1» فدلالتها علي المدعي اوضح من أن يخفي.

و منها ما رواه علي بن محمد عن سهل بن زياد عن موسي بن القاسم بن معاوية و محمد بن يحيي عن العمر كي بن علي جميعا عن علي بن جعفر عن ابي الحسن موسي قال: قال ابو عبد اللّه ان اللّه عز و جل خلقنا فأحسن خلقنا و صورنا فأحسن صورنا و جعلنا خزانه في سمائه و ارضه و لنا نطقت الشجرة «2»

بتقريب انه يستفاد من الرواية، أن الشجرة، نطقت مع الائمة (ع) و ليس هذا، الا من باب الولاية علي الكون مضافا الي ذلك يفهم المقصود أيضا من قوله (ع):

و جعلنا خزانه في سمائه و ارضه فتدبر …

و (منها) ما عن الباقر (عليه السّلام) و فوض إلينا، امور عباده، فنحن نفعل باذنه ما نشاء، و نحن اذا شئنا شاء اللّه، و اذا أردنا اراد اللّه … «3»

و (منها) باب أنهم الحجة علي جميع العلائم، و جميع مخلوقات، في ضمن قصة علي و سليمان. «4»

و (منها) ما عن علي ان اسم اللّه أعظم علي اثنين و سبعين حرفا، و كان عند آصف ابن برخيا، حرف واحد، فتكلم به فخسف اللّه عز و جل الارض ما بينه و بين عرش بلقيس الي أن قال و عندنا و اللّه اثنان و سبعون حرفا. «5»

______________________________

(1)- اصول الكافي المجلد 1 ص 275.

(2)- اصول الكافي المجلد 1 ص 273.

(3)- بحار الأنوار الجزء (7) الصفحة (288) طبع

قديم

(4)- بحار الأنوار الجزء (7) الصفحة (366) طبع قديم

(5)- نفس المصدر

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 47

و (منها) ما ذكر في باب انهم يقدرون علي احياء الموتي، و ابراء الاكمه و الابرص. «1»

و (منها) ما ذكر في باب انهم (عليه السلام) سخر لهم السحاب، و يسر لهم الاسباب «2».

و (منها) ما ذكر في قصة سليمان و (منها) ما عن علي (ع) و اللّه لو شئت لمددت، يدي هذه القصيرة، في أرضكم هذه الطويلة، و ضربت بها صدر معاوية بالشام «3»

و في هذه الابواب المذكورة، روايات متظافرة بل بلغت فوق حد التواتر دالة علي ولايتهم صلوات اللّه عليهم و أعرضنا عن ذكره روما للاختصار، هذا تمام الكلام في الطائفة الاولي من الروايات.

ناحية براثا صلي بالناس الظهر و رحلوا و دخلوا في أرض بابل و قد وجبت صلاة العصر فصاح المسلمون يا امير المؤمنين هذا وقت العصر قد دخل.

فقال: امير المؤمنين (ع) هذه ارض مخسوف بها و قد خسف اللّه بها ثلاثا و عليه تمام الرابعة و لا تحل لوصي ان يصلي فيها و من اراد منكم ان يصلي فليصل فقال المنافقون نعم هو لا يصلي و يقتل من يصلي يعنون اهل النهروان، قال جويرية بن مسهر العبدي فتبعته في مائة فارس و قلت و اللّه لا اصلي او يصلي هو، و لأقلدنه صلاتي اليوم قال: و سار امير المؤمنين عليه السّلام الي قطع ارض بابل و تدلت الشمس- للغروب ثم غابت و احمر الافق قال: فالتفت الي امير المؤمنين عليه السّلام و قال: يا جويرية هادت الماء قال فقدمت اليه الاداوة فتوضأ ثم قال أذن يا جويرية فقلت في نفسي اذن العصر و قد غربت الشمس و لكن علي الطاعة فاذنت فقال اقم ففعلت و اذا انا في الاقامة اذ تحركت شفتاه بكلام كأنه منطق الخطاطيف لم افهم ما هو فرجعت الشمس بصرير عظيم حتي وقفت في مركزها من العصر فقام عليه السلام و كبر و صلي و صلينا ورائه … الخ «1».

منها- ما يرفعه الي عمار بن ياسر قال: كنت عند أمير المؤمنين عليه السّلام و قد خرج من الكوفه اذ عبر بالضيعة التي يقال لها البجلة علي فرسخين من الكوفه فخرج منها خمسون رجلا من اليهود، و قالوا: انت علي بن ابي طالب الامام؟

فقال: انا ذا، فقالوا. لنا صخرة مذكورة في كتبنا عليها اسم ستة من الانبياء و ها نحن نطلب الصخرة، فلا نجدها فان

كنت اماما فلو جدنا الصخرة، فقال عليه السّلام اتبعوني قال عمار: فسار القوم خلف امير المؤمنين الي ان استطبن بهم البر و اذا بجبل من رمل عظيم فقال عليه السّلام أيتها الريح انسفي الرمل عن الصخرة فما كان إلا ساعة نسفت

______________________________

(1)- كتاب عيون المعجزات ص 8

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 49

الرمل، و ظهرت الصخرة «1»

و (منها) ما ذكر في باب المحشر، عن عمرو بن مرة، قال بينا عند امير المؤمنين علي بن أبي طالب (عليه السّلام)، اذا تحركت الارض، فجعل يضربها بيده، ثم قال مالك فلم تجبه، ثم قال مالك فلم تجبه، ثم قال أما و اللّه لو كان هيه لحدثتني، و اني لأنا الذي تحدث الارض أخبارها أو رجل مني. و رواه الصدوق في العلل بإسناد آخر. ثم ضرب الارض بيده، ثم قال اسكني فسكنت «2».

و (منها) ما روي في باب سائر ما جري بينه (عليه السّلام) و بين المعاوية، حيث نزل الحسن (عليه السّلام) عن المنبر بعد خطابته، و حضر المحفل رجل من بني أمية، و كان شابا فاغلظ للحسن (عليه السّلام) كلامه، و تجاوز الحد في السب و الشتم له، ولاية، فقال الحسن (عليه السلام): اللهم غير ما به من النعمة، و اجعله انثي ليعبر به، فنظر الاموي في نفسه، و قد صار امرأة قد بدل اللّه له فرجه بفرج النساء و سقطت لحيته، فقال الحسن (عليه السّلام) اعزلي ما لك و محفل الرجال فانك امرأة، ثم شاع أمر الشاب الاموي و أتت زوجته الي الحسن (عليه السّلام)، فجعلت تبكي و تتضرع، فرقي له و دعا فجعله اللّه كما كان «3».

و (منها) ما في حديث الطرماح بن عدي و صعصعة بن

صوحان، ان امير المؤمنين (عليه السلام)، اختصم عليه خصمان، فحكم لأحدهما علي الاخر، فقال المحكوم عليه ما حكمت بالسوية، و لا عدلت في الرعية، و لا قضيتك عند اللّه بالمرضية فقال امير المؤمنين (عليه السّلام) اخسأ يا كلب، فجعل في الحال يعوي «4»

______________________________

(1)- عيون المعزات، الصفحة (31)

(2)- بحار الأنوار الجزء (7) الصفحة (112)

(3)- بحار الأنوار الجزء (44) الصفحة (98) طبع جديد

(4)- بحار الأنوار الجزء (41) الصفحة (208) طبع جديد

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 52

(347) الي (362)

و معجزاته في اطاعة الارضيات من الجمادات و النباتات و تكلمها معه في الجزء (18) الباب (3) من صحيفة (363) الي (390)

و (منها) ما ظهر من اعجازه في الحيوانات بأنواعها و اخبارها بحقيته و فيه كلام الشاة المسمومة، في الجزء (17) من البحار، من صفحة (390) الي صفحة (421) الطبع الجديد.

و (منها) ما ذكر في باب ما يعاين المؤمن و الكافر عند الموت و حضور الائمة عليهم السلام عند ذلك و عند الدفن، و عرض الاعمال عليهم في الجزء (6) من البحار، الصفحة (195) الطبع الجديد.

و (منها) ما ذكر في باب دلالة الامامة، و ما يفرق به بين دعوي المحق و المبطل و فيه قصة حبابة الوالبية، و بعض الغرائب، في الجزء (25) من البحار، الصفحة (176) الطبع الجديد.

و (منها) ما ذكر في دعواته و معرفته بجميع اللغات في الجزء (11) من البحار، الطبع الكمپاني الصفحة (122) الي صفحة (150) و كذا في صفحة (238) و (15) و 35.

و (منها) ما ذكر في باب معجزات امام التاسع (عليه السّلام) نقلا عن بصائر الدرجات في الجزء (12) من البحار، الصفحة (107) و كذا في الجزء (16) الصفحة 43 ما يدل

علي معجزاته (عليه السّلام).

و (منها) ما ظهر من معجزاته (عليه السّلام) في الجمادات و النباتات في الجزء (41) الصفحة (248) الطبع الجديد.

و (منها) ما ذكر في تفضيلهم علي الانبياء، و علي جميع الخلق، في الجزء (26) من البحار الصفحة (26) و (267) و غير ذلك من الروايات الواردة في المقام التي بلغت فوق حد التواتر بحيث لا يبقي ريب في ثبوت الولاية للنبي و الأئمة صلوات اللّه عليهم لمن كان عنده أدني التأمل و الانصاف.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 53

بذلك شانهم (ع) و مقامهم، و علي هذا،

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 56

امرها بيده سبحانه و تعالي، و ليست مجعولة، من قبل النّبيّ (صلي اللّه عليه و آله) كما زعم المنافقون و ليس بيده سبحانه و تعالي، و علي هذا أيضا تكون الاية اجنبية، عن افادة مراد الخصم، بل تظهر منها خلاف مقصوده عند التأمل.

الوجه الثاني- انه نفرض ظهور الاية، في نفي الامر التكويني عن النّبيّ (صلي اللّه عليه و آله) و لكننا نقول ان الاية، تدل علي نفي الامر الاستقلالي، عنه (صلي اللّه عليه و آله) تنبيها بأنه ليس مستقلا في الامور فان الامور التي تكون، بيده (صلي اللّه عليه و آله) انما هي باذن اللّه سبحانه و تعالي و ارادته، و نحن أيضا لا نعتقد، الا بهذا المعني من الولاية.. فان مناصب النّبيّ كلها، انما هي من اللّه سبحانه و تعالي، و ليس له من نفسه شي ء الا ما أعطاه اللّه جل و علا.

فتلخص، ان الاية لا تدل، علي نفي ولاية الرسول، علي اي حال.

الاية، انها نزلت في ولاية علي عليه السّلام، حيث زعم المنافقون، أن نصبه عليه السّلام للخلافة، هو من عند النّبيّ صلي اللّه عليه و آله، فنزلت الاية علي الرسول الاعظم، لتؤكدان الولاية المطلقة لعلي عليه السّلام مجعولة من قبل اللّه تعالي، و قل للمنافقين اني ما نصب عليا للإمامة بل انما أنا مأمور بابلاغ امامته للناس، و لا أقدر أن اخالف ربي بذلك فلا بدلي من ابلاغ رسالات ربي، اذا أخالف أوامر ربي فلن يجيرني أحد من عذاب اللّه، و أما اذا بلغت ولاية علي عليه السّلام، و خالفت هوي الناس فاللّه حسبي و كفي، و علي هذا أيضا ان الاية أجنبية عن الدلالة علي مقصود الخصم كما تري.

الفقه الجعفري، ج 3، ص: 64

و الجمع بين الروايات: يتم بأن تحمل الروايات الدالة، علي نفي علم الغيب علي ما اذا لم يرد الامام أن يعلمه، و لك أن تحملها علي نفي العلم الاستقلالي عنهم صلوات اللّه عليهم.

و تحمل الروايات الدالة علي اثباته مطلقا، علي أن الامام اذا أراد أن يعلم شيئا، يعلمه اللّه تعالي، بقرينة الروايات الدالة، علي ذلك أعني الطائفة الثالثة. فصفوة الكلام في المقام أن النّبيّ و الائمة عليهم السلام، عالمون بما كان، و بما يكون، و بما هو كائن اذا أرادوا أن يعلموا فان اللّه تعالي يعلمهم ذلك.

و (أما الآيات)، فطائفتان، طائفة منها تدل علي نفي علم الغيب عن غيره سبحانه و تعالي كقوله تعالي: (إِنَّمَا الْغَيْبُ لِلّٰهِ) «1» و قوله تعالي (وَ عِنْدَهُ مَفٰاتِحُ الْغَيْبِ لٰا يَعْلَمُهٰا إِلّٰا هُوَ) «2» و قوله تعالي: (قُلْ لٰا يَعْلَمُ مَنْ فِي السَّمٰاوٰاتِ وَ الْأَرْضِ الْغَيْبَ إِلَّا اللّٰهُ) «3»

و طائفة أخري منها- تدل علي ثبوت علم الغيب للنبي (صلي اللّه عليه و آله) و الائمة (ع) كقوله تعالي: (عٰالِمُ الْغَيْبِ فَلٰا يُظْهِرُ عَليٰ غَيْبِهِ أَحَداً إِلّٰا مَنِ ارْتَضيٰ مِنْ رَسُولٍ) «4» و قال أبو جعفر (عليه السّلام) «و كان و اللّه محمد ممن ارتضاه» الي أن قال (عليه السّلام) (فهو العلم الذي انتهي الي رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله ثم إلينا) «5»

(فهاتان الطائفتان)، و ان كان بينهما التعارض البدوي، و لكنه عند التأمل يجمع بينهما بحسب المتفاهم العرفي، بحمل الآيات النافية، علي نفي العلم الذاتي

______________________________

(1)- سورة يونس الاية (20)

(2)- سورة انعام الاية (59)

(3)- سورة نمل الاية (67)

(4)- سورة جن الاية (26 و 27)

(5)- اصول الكافي الجزء (1) الصفحة (256)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3،

ص: 65

دفعا لتوهم بعض الجهال من الغلاة و غيرهم، حيث كانوا معتقدين بكون الرسول صلي اللّه عليه و آله و الائمة عالمين بالغيب، بالارادة الاستقلالية، و تحمل الآيات المثبتة علي كونهم عالمين بذلك باذن اللّه تعالي، و الآيات النافية لا تنفي هذا المعني، كما عرفت.

و علي هذا لا تعارض بين الطائفتين، لعدم نفي إحداهما ما يثبته الاخري و بالعكس.

و ان شئت قلت، ان العرف لا يري التعارض بينهما، فان غاية ما يستفاد من الآيات النافية عدم كون غيره عالما بالغيب، لكنها مخصصة بالآيات الدالة علي اعطاء علم الغيب لمن ارتضاه اللّه تعالي و يعطيه.

هذا تمام الكلام في علم النّبيّ و الائمة و التفصيل فيه خارج عن وضع كتابنا هذا.

و من الآيات التي استدل بها علي نفي الولاية التكوينية قوله تعالي: «قُلْ إِنَّمٰا أَنَا بَشَرٌ مِثْلُكُمْ يُوحيٰ إِلَيَّ أَنَّمٰا إِلٰهُكُمْ إِلٰهٌ وٰاحِدٌ فَمَنْ كٰانَ يَرْجُوا لِقٰاءَ رَبِّهِ فَلْيَعْمَلْ عَمَلًا صٰالِحاً وَ لٰا يُشْرِكْ بِعِبٰادَةِ رَبِّهِ أَحَداً». «1»

(تقريب الاستدلال) به أن النّبيّ صلي اللّه عليه و آله، قد اعترف بكونه بشرا كغيره، و انما امتاز عن غيره من جهة واحدة فقط، و هي كونه متصلا بالوحي، في اخباراته، كما يدل علي ذلك قوله (يوحي الي) و الالتزام بثبوت الولاية التكوينية له صلي اللّه عليه و آله خلاف اعترافه.

(الجواب عنه) ان الاية نزلت لدفع بعض التخيلات الفاسدة التي كانت داخلة في أذهان الناس و هو انكار نبوة النّبيّ الاعظم صلي اللّه عليه و آله، كما روي ذلك عن الامام أبو محمد العسكري عليه السّلام عن أبيه، عن علي بن محمد في حديث طويل، في مناظرة جماعة من قريش و عن رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله.

قال: عليه

السلام أنزل اللّه تعالي يا محمد! قل انما أنا بشر مثلكم، يعني آكل الطعام يوحي الي انما إلهكم إله واحد، يعني قل لهم: انا في البشرية مثلكم، و لكن

______________________________

(1)- سورة كهف الاية (110)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 66

خصني ربي بالنبوة دونكم، كما يخص بعض البشر بالغني و الصحة و الجمال، دون بعض من البشر، فلا تنكروا أن يخصني أيضا بالنبوة..). «1»

(و يمكن أن يقال) كما قيل: ان الاية نزلت لدفع بعض التخيلات الفاسدة، و هو تخيل ألوهية النّبيّ بعد مشاهدة اعجازه صلي اللّه عليه و آله، و اخباراته عن المغيبات، كي تؤكد أن اخبارات النّبيّ صلي اللّه عليه و آله ليست من نفسه، بل يوحي اليه، و المراد من قوله تعالي (لٰا يُشْرِكْ بِعِبٰادَةِ رَبِّهِ..) شرك رياء كما نطقت بذلك روايات واردة عن المعصوم عليهم السلام «2».

علي النّبيّ صلي اللّه عليه و آله لما ذكرنا بخلاف غيره فانه يجوز لهم اتخاذ غيره سبحانه و تعالي من النّبيّ و الائمة وليا علي أنفسهم لكونهم محتاجين اليهم في الدنيا و الآخرة.

______________________________

(1)- تفسير البرهان جلد (2) الصفحة (496)

(2)- نفس المصدر

(3)- سورة انعام الاية (14)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 67

ثانيا ان الاية نزلت في مقام الجواب عن المشركين حيث قالوا: للرسول الاعظم صلي اللّه عليه و آله، ما الباعث علي قيامك بهذه الدعوة الاسلامية فان كانت دعوتك لأجل متاع الدنيا، فنحن نضع أموالنا تحت يدك، أو لأجل أن تكون علينا اميرا، فنحن نتبعك في ذلك و- عليه- فلا داعي للدعوة لا له غير آلهتنا، حتي تقع المحاربة بينك و بيننا.

فقال النّبيّ صلي اللّه عليه و آله: في جوابهم ان الغرض من هذه الدعوة، ليس متاع الدنيا، و لا طمع الامارة عليكم، بل أنا مأمور من قبل اللّه سبحانه و تعالي أن أرشد كم الي سبيل الهداية و النجاة، و لا نريد منكم جزاء و لا شكورا، فانما أجري علي اللّه و هو نعم الولي

و (ثالثا) ان الاية لا ترتبط بالولاية التكوينية أصلا، فان الولاية في الاية أمر اتخاذي يوجد و ينعدم بالاخذ و عدمه، و الولاية التكوينية أمر خارجي، و هذا ظاهر.

يرجع إليكم، و لست عليكم بوكيل، اي لست بحافظ لأعمالكم، حتي اجازيكم بها، انما انا منذر و اللّه سبحانه هو المجازي- فاي ربط بين هذا المعني و نفي الولاية.

و ملخص الكلام- أن مفاد الاية لا يرتبط بالولاية التكوينية و عدمها، و علي فرض التنزل و تسليم دلالتها، فانها تدل علي النفي بالنسبة الي مورد خاص، و أمر

______________________________

(1)- سورة انعام الاية (66)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 68

مخصوص، و لا يستفاد منها العموم.

سورة نساء الاية (45)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 69

منكم، ان ولاية اللّه لكم و نصرته اياكم، تغنيكم عن نصرة هؤلاء اليهود، و من جري مجراهم، ممن تطعمون في نصرته.

و لست أدري و ان كنت داريا- ان المستدل بأي ميزان من الموازين العلمي استدل بهذه الاية، مع ان فساده أظهر من الشمس.

أن يجبرهم علي ذلك، و الا يلزم كون البعث لغوا.

و (ثانيا) أن عدم قدرة النّبيّ في أمر خاص، لا يدل علي النفي المطلق كما

______________________________

(1)- سورة الكهف الاية (26)

(2)- سورة انعام الاية (35)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 72

هو واضح.

و (ثالثا) أن الولاية التكوينية التي ندعيها، للنبي صلي اللّه عليه و آله. يكون باجازة اللّه سبحانه و تعالي لا بالاستقلال من نفسه.

الاعادة.

الاية لها أصلا.

(الثالث)- انا لا نسلم كون القرآن كله ظاهرا بحيث لا يحتاج الي الروايات

______________________________

(1)- سورة نور الاية (54)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 78

الواردة عن اهل البيت، و لا ينقضي تعجبي كيف خفي الامر علي هذا المستدل، مع كونه من أوضح الواضحات، أ فلا ينظر أن في القرآن متشابها، و محكما و ناسخا، و منسوخا، و مطلقا، و مقيدا.

أما سمع قول امامنا الصادق عليه السّلام، لأبي حنيفة: «أنت ما تعرف كتاب اللّه انما يعرفه، من خوطب به «1» و نظير هذا ما روي «2» انه عليه السّلام، قال: لقتادة و ذمه لأجل انه كان يفسر القرآن برأيه، فاذا كان القرآن، في غاية الوضوح، بحيث لا يحتاج الي التفسير بالروايات الصادرة عن أهل البيت فلما ذا ذمهما الامام عليه السّلام و قال:

«انما يعرف القرآن من خوطب به» و يدل علي المقصود حديث الثقلين، فانه يفهم منه ان العترة عدل القرآن.

(الثالث)- من أين علمت أن المراد من البلاغ المبين، هو القرآن الكريم، و ما الدليل الذي يرشدك الي ذلك، بل المراد منه أن الرسول الكريم، يبين الاحكام و يبلغها الي الناس، باوضح بيان و يؤديها بالاداء الظاهر الواضح كما هو ظاهر الاية.

الطبرسي

(2)- روضة الكافي الجزء (8) الصفحة (319)

(3)- سورة النور الاية (55)

(4)- اصول الكافي، الجزء (1) الصفحة (275) الحديث (3)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 79

(الاول) أن المراد من المستخلفين في الاية، هم الائمة، كما فسرته بذلك الرواية المذكورة.

(الثاني) أن الائمة لم يكونوا متمكنين من الامور في عصرهم، و ليمكننهم اللّه تعالي، في المستقبل بظهور الحجة عليه السّلام.

(الثالث) ان الائمة (ع) مستخلفون في الارض فقط.

(الرابع) أن وظيفتهم منحصرة في ابلاغ الاحكام فقط. كما كان ذلك وظيفة المستخلفين الذين كانوا من قبلهم و أما غيره من الامور فليس من شئونهم أن يتصرفوا فيه و ليست لهم ولاية عليه. الجواب عنه.

(اولا) أن التمسك بالروايات لتفسير الآيات خلاف ما بني عليه المستدل، قبل سطور من أن القرآن هو البلاغ المبين، و لا يحتاج أن يفسر بالروايات، بل تفسيره بها غير صحيح كما زعم، لتفسير الواضح بالمجمل. و كأنه حصل له النسيان، و لا أتعجب منه فانه من الآثار الوضعية للكذب، فانه يوجب السهو و النسيان، و يوقع علي الهلاكة و النيران، و لو كان الخصم تسليما في مقابل الروايات الصادرة من أهل البيت (ع) لم يكن محتاجا الي قيل و قال، و طلب الاستدلال لان الروايات الدالة علي ثبوت الولاية التكوينية للإمام مستفيضة لو لم تكن متواترة.

و (ثانيا) انه يحتمل أن تكون الاية. راجعة الي الرجعة، بأن تكون معناها ان الائمة و ان غصب حقهم، الا أن اللّه سبحانه و تعالي يمكنهم، بعد الرجعة، ليأخذوا حقوقهم من الغاصبين.

و (ثالثا) يمكن أن تكون الاية لبشارة أهل البيت بالاستخلاف و التمكن في البلاد، و ارتفاع الخوف عنهم عند قيام المهدي عجل اللّه تعالي فرجه الشريف.

و (رابعا) أن السابقين المستخلفين في الارض

أيضا كانوا متمكنين من التصرف.

أ ليس سليمان كان متمكنا علي أن يتصرف في الكون؟ مع كونه من المستخلفين.

أ ليس عيسي كان يبرئ الاكمه، و الابرص، و يحيي الموتي.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 80

و (خامسا) أن عدم تمكن الائمة في عصر هم، انما كان بالنسبة الي سلطنتهم الظاهرية، و ليستخلفنهم اللّه في الارض باعطاء السلطنة لهم و هذا لا ينافي قدرتهم علي التصرف في الكون، في جميع الادوار و الازمنة فانقدح مما ذكرنا أنهم كانوا كسابقين متمكنين في كونهم ذا ولاية تكوينية، كما انه ظهر أن استخلافهم في الارض في المستقبل انما هو بالولاية الظاهرية، و هذا لا ينافي ثبوت الولاية التكوينية لهم في جميع الادوار، كما أن اثبات ولايتهم الظاهرية في الارض لا ينافي كونهم قادرين علي التصرف في جميع العوالم، كما يشهد بذلك ما صدر عنهم (ع) بالنسبة الي خلفاء زمانهم، و ما صدر عنهم من المعجزات، و خوارق العادات، مع كونهم بحسب الظاهر مكتوف اليد.

فتلخص أن الوجوه التي تمسك بها الخصم، لإثبات مرامه لا يرجع الي محصل.

هذا تمام الكلام في الولاية التكوينية.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 81

محمد بن الخالد البرقي، عن القاسم بن محمد الجوهري، عن الحسين بن أبي العلاء.

قال: قلت: لأبي عبد اللّه عليه السّلام- الاوصياء طاعتهم مفترضة.

قال: نعم هم الذين قال اللّه عز و جل «أَطِيعُوا اللّٰهَ وَ أَطِيعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ» و هم الذين قال اللّه عز و جل (إِنَّمٰا وَلِيُّكُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ وَ الَّذِينَ آمَنُوا الَّذِينَ يُقِيمُونَ الصَّلٰاةَ وَ يُؤْتُونَ الزَّكٰاةَ وَ هُمْ رٰاكِعُونَ) «2».

فهذه جملة من الروايات الدالة باطلاقها علي وجوب اطاعتهم عليهم السلام في جميع أوامر هم الشخصية، و العادية، و العرفية، و غيرها، و لا احتياج الي البحث في سندها لكثرة الروايات في الباب بحيث توثق صدور بعضها عن المعصوم عليهم السلام.

أوامره الشخصية، كانت المقدمية، في مجاري الفيض، و وسائط التكوين أقوي من مقدمية الاب بالنسبة الي الولد، فتجب اطاعتهم بنحو الاولي.

هذا حاصل الاستدلال:

(لكن يرد عليه)- ان الملاكات الشرعية ليست بيد العرف و لا يمكن استفادة هذا الحكم بالاولوية. و الذي يهون الخطب أن الآيات، و الروايات، و الضرورة، تغنينا عن الاستدلال بالعقل، فتخلص من جميع ما ذكرنا أنه يجب اطاعة أوامر النّبيّ

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 87

صلي اللّه عليه و آله، و أوصيائه الكرام بجميع أقسامها من الشخصية، و العادية، و العرفية، و السياسية و غيرها بالادلة الاربعة.

جل: «مٰا آتٰاكُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ مٰا نَهٰاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا» و ان رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله كان مسددا موفقا مؤيدا بروح القدس، لا يزل و لا يخطئ في شي ء مما يسوس به الخلق، فتأدب بآداب اللّه.

ثم ان اللّه عز و جل فرض الصلاة ركعتين ركعتين عشر ركعات فاضاف رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله الي الركعتين ركعتين و الي المغرب ركعة فصارت عديل الفريضة لا يجوز تركهن الا في السفر و افرد الركعة في المغرب فتركها قائمة في السفر و الحضر، فاجاز اللّه عز و جل له ذلك كله فصارت الفريضة سبع عشر ركعة ثم سن رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله النوافل اربعا و ثلاثين ركعة مثلي الفريضة فاجاز اللّه عز و جل له ذلك و الفريضة و النافلة احدي و خمسون ركعة.

منها ركعتان بعد العتمة جالسا تعد بركعة مكان الوتر و فرض اللّه في السنة صوم شهر رمضان، و سن رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله صوم شعبان و ثلاثة ايام في كل شهر مثلي الفريضة فاجاز اللّه عز و جل له ذلك.

و حرم اللّه عز و جل الخمر بعينها و حرم رسول اللّه المسكر من كل شراب فاجاز اللّه له ذلك كله.

و عاف رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله اشياء و كرهها و لم ينه عنها نهي حرام انما نهي عنها اعافة و كراهة، ثم رخص فيها فصار الاخذ برخصه واجبا علي العباد كوجوب ما يأخذون بنهيه و عزائمه و لم يرخص لهم رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله فيما نهاهم عنه نهي حرام لم يرخص فيه لأحد و لم يرخص رسول اللّه صلي

اللّه عليه و آله لأحد تقصير الركعتين، اللتين ضمها الي ما فرض اللّه عز و جل بل ألزمهم ذلك الزاما واجبا، لم يرخص لأحد في شي ء من ذلك، الا للمسافر و ليس لأحد أن يرخص (شيئا) ما لم يرخصه رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 89

فوافق امر رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله امر اللّه عز و جل و نهيه نهي اللّه عز و جل و وجب علي العباد التسليم له كالتسليم للّه تبارك و تعالي «1»

و (منها) ما ذكره محمد بن يحيي، عن محمد بن الحسن، عن يعقوب بن يزيد عن الحسن بن زياد، عن محمد بن الحسن الميثمي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سمعته يقول: ان للّه عز و جل أدب رسوله حتي قومه علي ما أراد، ثم فوض اليه فقال عز ذكره:

(مٰا آتٰاكُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ مٰا نَهٰاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا) فما فوض اللّه الي رسوله صلي اللّه عليه و آله، فقد فوضه إلينا. «2»

و غير ذلك من الروايات الواردة في هذا الباب و غيره، و يجب ان لا يخفي عليك ان بعض الروايات تدل علي تفويض امر الدين الي النّبيّ صلي اللّه عليه و آله، و ليس ذكر من الائمة فيها الا أن في بعضها الاخر ما يدل علي تفويض الامر اليهم أيضا.

فتلخص ان المستفاد من الروايات أن أمر الدين مفوض الي النّبيّ صلي اللّه عليه و آله، و الائمة عليهم السلام، فيجب علي الامة الاسلامية، الأخذ بما أوجبوا، و ترك ما نهوا عنه. هذا تمام الكلام في الروايات.

انما تكون علي طبق ما قرره الشارع من الاسباب كالصيغ الخاصة لكل من العقود، و لا اطلاق للآية حتي تقتضي سلطنته صلي اللّه عليه و آله و لو بغير الاسباب الشرعية، فلا يجوز للنبي تزويج المرأة المزوجة مثلا كما هو واضح.

و (منها) قوله تعالي: «إِنَّمٰا وَلِيُّكُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ وَ الَّذِينَ آمَنُوا» بتقريب أن اطلاق الاية يقتضي كونهم مسلطا علي الناس علي الاطلاق و (منها) قوله تعالي: «وَ مٰا كٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لٰا مُؤْمِنَةٍ إِذٰا قَضَي اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ» اي كل شي ء امر اللّه تعالي او رسوله به او حكم به فليس لأحد مخالفته، و ترك ما امر به الي غيره فهذا هو الولاية المدعاة في المقام مضافا الي ذلك ان ملاحظة شأن نزول الاية أيضا تفيد المطلوب، فانها نزلت في زينب بنت جحش الاسدية و كانت بنت اميمة بنت عبد المطلب عمة رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله خاطبها لمولاه زيد بن حارثة، و رأت انه يخطبها لنفسه، فلما علمت انه يخطبها لزيد، ابت، و انكرت.

و قالت: انا ابنة عمتك، فلم اكن لأفعل، و كذلك قال اخوها عبد اللّه جحش، فلما نزلت الاية قالت رضيت يا رسول اللّه، فأنكحها رسول اللّه زيدا.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 92

هذه عدة من الآيات التي تدل علي ولاية النّبيّ علي الاموال و الانفس، و ان كان الاستدلال بالآيات الاخري أيضا ممكنا الا ان في الآيات المذكورة غني و كفاية.

بن أبي طالب و الحسن و الحسين (ع) الي أن قال فقال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله في علي: من كنت مولاه فعلي مولاه) الي أن قال: كان علي أولي الناس بالناس «1» … ) و الحديث طويل أخذنا منه موضع الحاجة.

و (منها) ما رواه الحسين بن محمد، عن معلي بن محمد، عن أحمد بن محمد، عن الحسن بن محمد الهاشمي، عن أبيه، عن أحمد بن عيسي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في قول اللّه عز و جل (إِنَّمٰا وَلِيُّكُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ وَ الَّذِينَ آمَنُوا).

قال: انما يعني أولي بكم أي أحق بكم و بأموركم و أنفسكم و أموالكم، اللّه و رسوله و الذين آمنوا يعني عليا و أولاده الائمة (عليهم السلام) الي يوم القيامة … ) «2»

و (منها) ما في خطبة الغدير قال صلي اللّه عليه و آله يا ايها الناس من وليكم و أولي بكم من أنفسكم؟ فقالوا: اللّه و رسوله، فقال: من كنت مولاه فعلي مولاه «3» … )

و (منها) ما رواه علي بن ابراهيم، عن أبيه، عن حماد بن عيسي، عن ابراهيم بن عمر اليماني، عن أبان بن أبي عياش، عن سليم بن قيس و محمد بن يحيي، عن أحمد

______________________________

(1)- اصول الكافي، الجزء (1) الصفحة (286)

(2)- اصول الكافي، الجزء (1) الصفحة (288) الحديث (3)

(3)- اصول الكافي، الجزء (1) الصفحة (295)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 93

ابن هلال، عن ابن أبي عمير، عن عمر بن اذينة و علي بن محمد، عن أحمد بن هلال، عن ابن أبي عمير، عن عمر بن اذينة، عن ابن أبي عياش، عن سليم بن قيس.

قال سمعت عبد اللّه بن جعفر الطيار يقول كنا عند

معاوية أنا و الحسن و الحسين و عبد اللّه بن عباس و عمر بن أم سلمة و اسامة بن زيد فجري بيني و بين معاوية كلام.

فقلت لمعاوية: سمعت رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله يقول: أنا أولي بالمؤمنين من أنفسهم ثم أخي علي بن أبي طالب أولي بالمؤمنين من أنفسهم فاذا استشهد عليه السّلام فالحسن بن علي أولي بالمؤمنين من أنفسهم ثم ابني الحسين من بعده أولي بالمؤمنين من أنفسهم فاذا استشهد فابنه علي بن الحسين أولي بالمؤمنين من أنفسهم، و ستدركه يا علي ثم ابنه محمد بن علي أولي بالمؤمنين من انفسهم، و ستدركه يا حسين ثم تكمله اثني عشر اماما تسعة من ولد الحسين قال عبد اللّه جعفر و استشهدت الحسن و الحسين و عبد اللّه بن عباس و عمر بن أم سلمة و اسامة بن زيد فشهد والي عند معاوية: قال سليم: و قد سمعت ذلك من سلمان و أبي ذر و المقداد، و ذكر و الي انهم سمعوا ذلك من رسول صلي اللّه عليه و آله) و غير ذلك من الروايات الواردة. من طرق الفريقين قد بلغت حد التواتر كما هو واضح للمتأمل.

الحسن فلم يكن عنده جواب، و عظم عليه و قال: أنت مأخوذ في الدنيا و الآخرة.

فقال أبو عبد اللّه، و كيف قتلتهم يا أبا بجير؟ فقال منهم من كنت أصعد بسطحه بسلم حتي أقتله، و منهم من دعوته بالليل علي بابه فاذا خرج قتلته، و منهم من كنت أصحبه في الطريق فاذا خلي الي قتلته، و قد استتر ذلك علي.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (19) الباب (24) من أبواب قصاص النفس.

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (19) الباب (68) من أبواب القصاص في النفس.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 95

فقال أبو عبد اللّه عليه السلام لو كنت قتلتهم بامر الامام لم يكن عليك شي ء في قتلهم) «1»

و من تتبع الموارد الخاصة تجد غير ما ذكرنا من الروايات الدالة علي المدعي.

هذا كله في الروايات.

الامر اليه، بل و له أن يتصرف فيه علي ما يراه مصلحة للمولي عليه.

و بعبارة اخري- أن نظر الحاكم لا يكون لازم الاتباع حتي يكون المتصرف في الحقيقة نفسه، فيكون جعل المتولي لغوا، بل ان المتولي يعمل علي رأيه، نعم اذا رأي الحاكم أن تصرفه يكون ضررا علي الموقوف عليهم مثلا فله أن يعزله هذا في التولية.

______________________________

(1)- مكاسب، الصفحة، (153) السطر (13)

(2)- المكاسب، الصفحة (153) السطر (14)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 98

و أما الوكالة فتارة تكون مقيدة، فلا بد أن يعمل الوكيل علي ما قيد في وكالته.

و اخري تكون مطلقة، فله أن يتصرف في موارد الوكالة سواء رضي الحاكم بذلك أم لا. نعم اذا كان تصرفه علي خلاف نظر الحاكم فله أن يعزله.

قوله: (انما المهم التعرض لحكم ولاية الفقيه بأحد الوجهين المتقدمين) «1»

أقول: قد بينا سابقا، ان للفقيه الجامع للشرائط مناصب ثلاثة فلا نعيد تفصيلها،

و ان قيل «1» في حقه انه عالم فاضل و كان قاضيا في القاسان، و لكنه لا يدل علي وثاقته.

و قال المجلسي «2» في البحار أن كتاب النوادر فمؤلفه من الافاضل الكرام، و قال الشيخ منتجب الدين اكثر هذه الروايات مأخوذ من كتاب موسي بن إسماعيل ابن موسي بن جعفر و هو غير موثق، و لعل الوجه في كون هذه الرواية موصوفة بالصحة قبوله بما ناقشناه و اللّه عالم بالصواب.

فظهر مما بينا ان الرواية ساقطة من حيث السند و انجبارها بعمل المشهور ممنوع صغري و كبري، أما الاولي فلان استناد المشهور الي الرواية المذكورة غير معلوم، و أما الثانية فلما ذكرنا في محله من أن الخبر الضعيف لا ينجبر بعمل المشهور.

و أما دلالة فبأن معني كونهم امناء الرسل أن كل أمر من الاحكام و غيرها لو فوض اليهم، فهم امناء في حفظه و هذا التعميم يستفاد من حذف المتعلق، و اما الولاية هل هي من الاحكام التي فوض أمرها اليهم أم لا فهو أول الكلام.

فان ثبوت أمانتهم بهذه الرواية لا تدل علي ذلك، لان الحكم لا يحقق موضوعه مثلا لو قيل زيد أمين أهل البلدة الفلانية معناه أن كلما يجعل عنده بعنوان الامانة

______________________________

(1)- المستدرك، الجزء (3) الصفحة (295).

(2)- نفس المصدر.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 100

لا يخون فيه و أما جعل الامانة فلا يفهم من هذه العبارة، و حذف المتعلق لا يفيد من هذه الجهة كما هو واضح.

ان قلت- ان المستفاد من بعض الروايات لزوم القيم، و الامام لكل فرق و ملل و انا لا نجد فرقة من الفرق و لا ملة من الملل بقوا و عاشوا الا بقيم و رئيس لما لا بدلهم منه

في أمر الدين و الدنيا كما قال عليه السّلام: لو لم يجعل له اماما قيما حافظا لدرست الملة «1».

و الحاصل أن لزوم القيم، و الامام للامة ثابت بالرواية المذكورة و من المعلوم أن امام الامة و حافظهم الذي لا بد لهم في أمر الدين، و الدنيا لا بد أن يكون أمينا، و أما الخائن فلا ينال هذا المنصب العظيم. فالامام الامين لازم للامة، و هذا لا ريب فيه كبرويا.

و أما تعيين الصغري بأن الامناء في الشريعة الاسلامية أي طائفة من طوائف المسلمين، فتعينها الرواية المستدلة بها، و هي قوله صلي اللّه عليه و آله: (الفقهاء أمناء الرسل) فيتعين لهم هذا المقام المنيع، و المنصب العظيم.

و الجواب عنه: اما (أولا) فان رواية العلل مخدوشة من جهة السند فلا يعتمد عليها.

و أما (ثانيا) فان الرواية بعد الاغماض عن ضعف سندها تدل علي وجوب جعل القيم، و الامام للامة حذرا من اندراس الدين. و هذا المعني كما تري أجنبي عن المدعي. لان اندراس الدين ان كان من ناحية عدم جعل القيم فهو مجعول من قبل اللّه تعالي، و أما غيبته فمنا و نحن المقصرون.

و ان كان من ناحية العمل الخارجي للناس، فلا يجب علي اللّه دفعه لعدم تعلق مشيته تبارك و تعالي بأن يجبر الناس علي العمل بأحكام الدين.

______________________________

(1)- علل الشرائع، الجزء (1) الصفحة (137)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 101

و الحاصل أن القيم للدين و الحافظ له مجعول من قبل اللّه تعالي و هو مولانا الغائب عليه السّلام عجل اللّه تعالي فرجه الشريف.

و أما (ثالثا) فان العرف بتناسب الحكم و الموضوع يفهم من قوله صلي اللّه عليه و آله:

(ان العلماء أمناء الرسل) كونهم أمناء في ابلاغ الاحكام

و حفظها و ان شئت فقل: ان اعطاء المنصب للعلماء يناسب التعبير بالخليفة، كما أن كونه أمينا يناسب كونه مبينا للأحكام. و الذي يؤيد ذلك ما ذكر في ذيل الرواية حيث قيل يا رسول اللّه و ما دخولهم في الدنيا قال اتباعهم السلطان.

وجه التأييد انه يفهم من الرواية ان الفقيه ما دام لم يتبع السلطان هذا المنصب له ثابت و من الظاهر أن المراد من الامانة لو كانت الحكومة فلا يتصور له حكومة في الخارج مع وجود السلطان، و أما بيان الاحكام فامر ممكن مع وجود السلطان.

و صفوة القول: انه يستفاد من الرواية أن رسول اللّه يرجع الناس الي الفقيه الذي تصدي للأمانة التي جعلت عنده، و من الظاهر أن مع وجود السلطان الجائر لا مجال للفقيه أن يتصدي لمنصب الحكومة.

و ملخص الكلام أنه يفهم من الرواية أن الفقيه يكون مرجعا للناس ما دام لم يدخل علي السلطان، و هذا يناسب التبليغ، و بيان الاحكام، و أما تصدي الامور العامة، فليس قابلا و ممكنا للفقيه، مع وجود الغاصب حتي يكون مرجعا للناس.

و اما (رابعا) لو سلمنا أن اطلاق الامانة يفيد العموم للولاية بسبب حذف متعلقها، الا أنا نقول: ان ذيل الرواية و هو قوله: (فاحذروهم علي دينكم) يصلح قرينة علي كون المراد من متعلق الامانة هو خصوص الدين، و الاحكام الشرعية، فلا يعم الولاية.

و (منها)- قوله صلي اللّه عليه و آله (مجاري الامور و الاحكام بيد العلماء الامناء علي حلاله و حرامه) «1».

______________________________

(1)- مستدرك الجزء (3) كتاب القضاء، الباب (11).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 102

(أقول): ان هذه الرواية و ان كانت تامة من جهة الدلالة، الا أنها مرسلة لا تشمله ادلة الحجية.

و اما (توهم)

أن الاحكام عطف تفسير للأمور أو أن قوله: الامناء علي حلاله و حرامه قرينة علي أن المراد من الامور هي الاحكام الشرعية فمدفوع لعدم انهدام الظهور بمثل هذا الاحتمال، و الا لا يبقي حجر علي حجر في باب الظواهر، فتلخص أن الرواية تامة دلالة و ساقطة سندا.

و (منها) قوله صلي اللّه عليه و آله (اللهم ارحم خلفائي ثلاثا قيل و من خلفائك قال الذين يأتون بعدي و يروون حديثي، و سنتي فيعلمونها الناس من بعدي.

و هذه الرواية «1» نقلت في الوسائل و كذا نقلها الصدوق في الفقيه مرسلا، و لكنها نقلت مسندا أيضا بأربعة طرق باعتبار و بخمسة طرق باعتبار آخر و نحن نذكر هذه الطرق حتي يتضح بأنه هل يمكن تصحيح الرواية باحدي هذه الطرق المذكورة أم لا.

الطريق الاول- ما رواه في المجالس مسندا الا أنه مخدوش بالحسين بن أحمد ابن ادريس.

الطريق الثاني- ما في معاني الاخبار الا أنه في سنده عيسي بن عبد اللّه العلوي، و النوفلي، و هما ضعيفان عند الاصحاب و الطريقان المذكوران يعدان طريقا واحدا باعتبار اشتراكهما في الراوي أعني عيسي بن عبد اللّه، و لذا قد بينا قبل سطور أن الطرق في سند الرواية تعد اربعة باعتبار، و كان المقصود منه هذا الوجه الذي عرفت.

الطريق الثالث- ما رواه في العيون عن محمد بن علي شاه المروزي عن محمد ابن عبد اللّه النيسابوري عن عبيد اللّه بن أحمد بن عامر الطائي عن أبيه عن الرضا عليه السّلام و هذا

______________________________

(1)- الوسائل، الجزء (18) الصفحة (100) الباب (11) من أبواب صفات القاضي.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 103

الطريق أيضا مخدوش بعبيد اللّه بن أحمد بن عامر الطائي، لعدم توثيقه في كتب الرجال.

الطريق

الرابع- أيضا في العيون «1» عن أحمد بن ابراهيم بن البكر الخوزي عن ابراهيم بن هارون بن محمد الخوزي عن جعفر بن محمد بن زياد الفقيه عن احمد ابن عبد اللّه الهروي عن الرضا عليه السّلام و هذا الطريق أيضا مخدوش بابراهيم بن هارون فانه لم يوثق عند الاصحاب.

الطريق الخامس- عن الحسين بن محمد العدل عن علي بن محمد بن مهروية القزويني عن داود بن سليمان الفراء عن الرضا عليه السّلام ان هذا الطريق أيضا مخدوش بداود ابن سليمان.

فتحصل أن هذه الرواية و ان نقلت بطرقها الاربعة أو الخمسة الا أن كلها ضعيفة، كما عرفت فلا تشملها أدلة حجية الخبر الواحد.

لا يقال: ان هؤلاء الرواة، كانوا يعيشون في أمكنة متعددة بحيث لم يكن أحدهم مطلعا علي أحوال الاخرين، فمن نقلهم هذه الرواية مع اختلاف أمكنتهم، و بعد مسافتهم يحصل الاطمئنان بصدورها عن المعصوم.

لأنا نقول: (اولا) أنا لا نسلم حصول الاطمئنان بصدور الرواية من نقل الافراد الذين لم يثبت وثاقتهم عند أصحاب الرجال، و مجرد اعاشتهم في امكنة متعددة لا يعطيهم عنوان الثقة و- عليه- فلا تشملها أدلة حجية الخبر كما هو واضح.

و (ثانيا) ان هذه الجهات لا توجب الاعتبار في الرواية التي لا تكون حجة بحسب القاعدة، و تحقق التواتر بهذا المقدار عهدته علي مدعيه، فانه كيف يمكن أن يدعي تحقق التواتر في مثل هذه الامور مع هذا المقدار من البعد في عمود الزمان، و خلاصة الكلام لا مجال لادعاء صحة السند، بأي نحو كان.

______________________________

(1)- الوسائل، الجزء (1) الصفحة (343).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 104

لا يقال: ان الرواية و ان كانت ضعيفة من حيث السند الا أن المشهور عملت بذلك فانه جابر لضعفها.

لأنا نقول:

(أولا) ان احراز استناد عمل المشهور بهذه الرواية في غاية الصعوبة، و مجرد توافق العمل ما دام لا يحرز الاستناد لا يفيد كما سبق بيانه منا مرارا.

و (ثانيا) علي تقدير احراز الاستناد أيضا لا نسلم جبران ضعفها بعمل المشهور كما قد حققناه في الاصول هذا من جهة السند و أما الدلالة فالظاهر أن المراد من قوله صلي اللّه عليه و آله: (يروون حديثي) هم الرواة، و لا يشمل الفقهاء.

ربما يقال: ان قوله صلي اللّه عليه و آله في ذيل الرواية (فيعلمونها الناس) يدل علي أن المراد من قوله صلي اللّه عليه و آله (يروون حديثي ليس مطلق الرواة، بل المراد منه الفقهاء فانهم اهل التعليم و الارشاد، و أما الرواة فليس شأنهم هذا، بل انهم يأخذون الرواية عن المعصوم و ينقلون للناس.

و الجواب عنه- ان الجملة المذكورة في ذيل الرواية لا تصلح أن تصرف قوله: (الذي يروون) عن ظهورها و حملها علي الفقهاء لعدم اختصاص التعليم بهم، فان الرواة أيضا يصدق عليهم أنهم يعلمون الناس ما يتعلمون عن النّبيّ.

ان قلت: سلمنا أن قوله صلي اللّه عليه و آله (يروون) شامل للروات أيضا، فانهم أيضا يعلمون الناس و لكننا نقول: ان الخلافة منصب عظيم لا يناله الا الاوحدي من البشر، فيبعد اطلاقها علي كل راوي الحديث و هو بمجرد رواية حديث لا يكون خليفة للرسول الاعظم صلي اللّه عليه و آله.

قلت: ان ما ذكر في المقام مجرد استبعاد، و هو لا يكون دليلا علي عدم اطلاق الخليفة عليهم ما لم يوجد مانع منه، و الظاهر أنه لا مانع منه، بل الامر كذلك بالبط و الجزم، فان الرواة لهم شأن من الشئون عند النّبيّ الاعظم، حيث لو

لم يكونوا لا ندرس الدين الاسلامي الاعلي، فبروايتهم بقي الدين و آثار سيد المرسلين.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 105

ان قلت: كيف يمكن الالتزام بكون الرواة قاطبة خلفاء لرسول اللّه مع أن بعضهم منكر للحق، و بعضهم جعال للحديث، و بعضهم غير مميز بين صحة الرواية و سقمها.

قلت: يمكن الجواب عنه نقضا، و حلا، أما النقض فهو أن بعض الفقهاء أيضا منكر للحق، فانه كيف يمكن الالتزام بكون الفقهاء قاطبة خلفاء للرسول الاعظم صلي اللّه عليه و آله مع أن بعضهم لا دين له و لا ايمان و لا يعرف الحق من الباطل كأبي حنيفة و غيره من فقهاء عصر الائمة عليهم السلام.

و اما الحل فهو أن الرواة الذين علم كونهم فاسقين و غير موثقين لا يشملهم منصب الخلافة بالبط و الجزم و هذا لا يضر بالمدعي، و أما اذا كان الراوي من الثقات التي يؤمن من كذبه و له خبروية في تشخيص صحة الخبر من سقمها، فلا مانع من شمول قوله صلي اللّه عليه و آله: (يروون حديثي) مثله.

و ربما استشكل علي دلالة الرواية بوجهين.

(الوجه الاول) أن قوله صلي اللّه عليه و آله: (اللهم ارحم خلفائي) و ان كان مطلقا، الا أنه يقيد بقوله (الذين يروون حديثي) فيكون معني الرواية اللهم ارحم خلفائي الذين يروون حديثي و يبلغون الاحكام للأنام، فاذن لا تدل الرواية علي المدعي كما هو ظاهر.

و يرد عليه أن توصيف الخلفاء بما ذكر من الاوصاف الواردة في ذيل الرواية، لا يدل، علي بيان وظيفتهم حتي يرد ما قيل، بل ان هذه الاوصاف تكون من باب المعرفات للخليفة، و علامات لمن ترحم عليه، كأنه سئل يا رسول اللّه من خلفائك أجاب صلي

اللّه و آله بهذه الاوصاف المذكورة. و هذا المعني لا يعارض اطلاق الخليفة.

(الوجه الثاني)- ان ظاهر قوله صلي اللّه عليه و آله (يروون حديثي) يعين أن مصداق خليفة

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 106

الرسول. هو الذي يروي جميع أحاديث الواردة عن النّبيّ و هو غير مقدور. الا للأئمة عليهم السلام، فانهم مخازن علوم النّبيّ و آثاره، فيكون المراد من الخليفة في الرواية الائمة الاطهار.

و يرد عليه أن ما ذكر خلاف ظاهر اطلاق قوله صلي اللّه عليه و آله (الذين يروون) فان ظاهر هذه الجملة يشمل لكل راو يروي عن النّبيّ و لو مع الوسائط، و لو منع صدق الراوي علي من لا يروي عن النّبيّ بلا واسطة، لم يتحقق مصداق للراوي أصلا لان الرواة جلهم يروون الأحاديث عن النّبيّ مع وسائط كثيرة بينهما.

فتحصل أن الايرادين المذكورين علي دلالة الرواية لا يرجع الي معني محصل.

و لكنه مع ذلك كله لا يمكن الاستدلال بهذه الرواية علي اثبات الولاية للراوي. لان اطلاق الخليفة، و كذلك اطلاق قوله صلي اللّه عليه و آله (يروون حديثي) يقتضيان أن نقول:

ان شئون النّبيّ بأجمعها من وجوب اطاعته، و جواز تصرفه في الامور العامة، و الشخصية، و الاموال و الانفس، ثابتة للراوي و هذا مقطوع العدم.

و بعبارة واضحة بمقتضي اطلاق الراوي و الخليفة لا بد من الالتزام بخلافة كل راو عن النّبيّ، و أني لنا بذلك، و تخصيصه بعدة مخصوصة اعني الائمة في الرواية تخصيص مستهجن، فتكون الرواية مجملة فلا بد ردها الي أهلها.

نعم أن القدر المتيقن منها، الائمة الابرار (ع)، فان شئون النّبيّ كلها ثابتة لهم بالقطع إلا منصب النبوة، و أما ساير الرواة فلا يمكن اثبات ولايتهم بهذه الرواية.

و (منها) ما

نقل في المستدرك عن التحرير حيث ذكر العلامة فيه مرسلا (علماء أمتي كأنبياء بني اسرائيل) «1» و يمكن الاستدلال بعموم التشبيه في الرواية بأن يقال:

انه يستفاد منها كونهم كأنبياء بني اسرائيل في جميع الشئون و المناصب حتي

______________________________

(1)- كتاب القضاء أبواب صفات القاضي باب (11)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 107

الولاية علي الاموال، و الانفس.

و يرد عليها- سندا و دلالة أما سندا فبارسالها و أما دلالة فبعدم تسليم كون التنزيل من جميع الجهات، بل الظاهر منه انهم نزلوا بمنزلتهم بلحاظ تبليغ الاحكام.

و الذي يؤيد ذلك تنزيلهم بمنزلة أنبياء بني اسرائيل وجه التأييد انه لو كان (صلي اللّه عليه و آله) في مقام اثبات منصب الخلافة لهم لكان مناسبا أن يشبههم بنفسه الشريفة. و يقول: العلماء بمنزلتي كما نطق بذلك في مقام جعل الخلافة للإمام علي (عليه السلام).

وجه المناسبة- أن الولاية المطلقة للنبي مما لا ريب فيه، بعد ملاحظة الادلة القاطعة، و البراهين الواضحة من العقلية، و النقلية التي قد ذكرناها في بحث الولاية و أما ثبوت الولاية. المطلقة لأنبياء بني اسرائيل فغير معلوم، بل معلوم العدم بالنسبة الي بعض منهم، فان بعضهم كان متصديا لتبليغ ما أتي به موسي علي نبينا و عليه الصلاة و السلام، و لم يكن آتيا بدين جديد. كما يظهر ذلك للمتتبع.

و (منها) ما عن الفقه الرضوي (ان منزلة الفقيه كمنزلة الانبياء في بني اسرائيل) و تقريب الاستدلال به علم من تقريب الاستدلال بسابقه فلا يعاد.

و يرد عليه سندا بعدم ثبوت انتساب الكتاب المذكور الي مولانا الرضا عليه السّلام و قد مر منا تحقيق هذا المعني في أول الكتاب.

و دلالة بما عرفت في الرواية السابقة فان الروايات الواردة بهذا المضمون لا يستفاد

منها الولاية المطلقة فراجع ما ذكرناه آنفا.

و (منها) ما عن نهج البلاغة (أولي الناس بالانبياء أعلمهم) و نقل عن بعض النسخ أعملهم و هذه الرواية لا اعتبار بها من حيث السند، و مخدوشة من جهة الدلالة أيضا، لأنه لا يفهم من الاولوية تنزيل الا علم بمنزلة الانبياء حتي يستفاد من عموم التنزيل أن المناصب المجعولة للنبي مجعولة للأعلم أيضا، نعم يفهم منه بأنه

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 108

لو جعل له خليفة لكان الاعلم أولي بذلك من غيره، و اما هل جعل له ذلك أم لا فليست الرواية في مقام بيانه.

و (منها) صحيحة قداح عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قال رسول اللّه: من سلك طريقا يطلب فيه علما سلك اللّه طريقا به الي الجنة و ان الملائكة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضي به و انه يستغفر لطالب العلم من في السماء و من في الارض حتي الحوت في البحر، و فضل العالم علي العابد كفضل القمر علي سائر النجوم ليلة القدر و ان العلماء ورثة الانبياء ان الانبياء لم يورثوا دينارا، و لا درهما، و لكن ورثوا العلم فمن أخذ منه أخذ بحظ وافر «1».

و هذه الرواية تامة سندا، و أيضا روي أبو البختري عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

ان العلماء ورثة الانبياء «2».

و لكنها ضعيفة بأبي البختري و هو عبارة عن وهب بن وهب و أما سعد بن فيروز و ان كان ممدوحا الا أنه من أصحاب علي عليه السّلام.

و أما دلالة- فتقريب الاستدلال بها أن معني كون العلماء ورثة الانبياء انهم وارثون لهم في كل شئونهم، الا ما خرج بالدليل القطعي فبما أن النّبيّ صلي اللّه عليه و آله له

ولاية علي الاموال و النفوس، فكذا وراثه صلي اللّه عليه و آله فان لهم أيضا ولاية عليهما. و الجواب عنه.

(اولا) أن ثبوت الحكومة و الولاية المطلقة لجميع الانبياء غير معلوم فانما الثابت بالدليل ولاية بعض منهم كسليمان و عيسي و غيرهما. الا أن يقال: بان ولاية بعضهم كافية لا ثبات المدعي.

و (ثانيا) ان القول: بثبوت شئون النّبيّ للعلماء يستلزم وجوب اتباعهم في

______________________________

(1)- اصول الكافي، الجزء (1) باب ثواب العالم و المتعلم.

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (18) الباب (8) من أبواب صفات القاضي.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 109

أوامرهم الشخصية أيضا، و لا يلتزم به أحد.

و (ثالثا) ان الحكم لا يكون محققا لموضوعه لعدم تأثير المتأخر في المتقدم فان الرواية تدل علي أن العلماء ورثة الانبياء، فيما تركوه و أما الولاية فهل هي أيضا داخلة في ذلك أم لا لا تكون الرواية ناظرة اليها، بل لا بد احراز دخولها من دليل آخر حتي يشملها قوله: (ان العلماء ورثة الانبياء).

و (رابعا) انا لا نسلم كون المتعلق محذوفا في قوله صلي اللّه عليه و آله (العلماء ورثة الانبياء) حتي يقال: ان حذف المتعلق يفيد العموم فيكون معني ان العلماء ورثة الانبياء، كونهم ورثة لهم صلي اللّه عليهم في جميع شئونهم، بل انه مذكور في الكلام و هو قوله: (ان الانبياء لم يورثوا دينارا و لا درهما بل ورثوا العلم) فيعلم من هذه الجملة، بالوضوح و البداهة، أن ميراث الانبياء هو العلم، فالعلماء يرثون علمهم، و أما كونهم وارثين للولاية فلا يستفاد منها.

و (منها) ما روي عن الحجة عجل اللّه تعالي فرجه الشريف (و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها الي رواة حديثنا، فانهم حجتي عليكم و أنا حجة اللّه) «1».

و

هذه الرواية تارة يبحث فيها من حيث السند و أخري من حيث الدلالة.

أما من حيث الدلالة فنقول: ان الامام عليه السّلام أوجب الرجوع الي الامام عند الحوادث، فبما أن الحوادث، جمع محلي باللام، و هو يفيد العموم، تكون ظاهرة في مطلق الامور التي لا بد من رجوع الرعية فيها الي رئيسهم، بلا فرق في ذلك بين السياسات و بيان الاحكام، و القضاء، و غيرها فلا تكون مختصة بالشبهة الحكمية، و الذي يدل علي ارادة العموم منها وجوه.

(الاول)- ارجاع نفس الحادثة الي رواة الحديث، لا حكمها، فلو كان

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (18) الصفحة (101)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 110

المراد من الحوادث خصوص الشبهات الحكمية فقط لكان المناسب أن يأمر بارجاع أحكام الحوادث اليها فيقول: أما أحكام الحوادث الواقعة فارجعوا فيها الي رواة أحاديثنا.

و (يرد عليه) أن المتفاهم العرفي من الرواية بتناسب الحكم و الموضوع و بملاحظة التعبير عن المرجع برواة الحديث، الرجوع في حل أحكام الحوادث اليهم، لا ايكال نفس الحادثة ليباشرها، و لو كان مراده عليه السلام ارجاع نفس الحادثة، لكان المناسب أن يقول: (ان الحوادث الواقعة فارجعوها الي رواة أحاديثنا، و لكنه قال: (فارجعوا فيها) و من المعلوم ان معني الرجوع في الحادثة استعلام حكمها.

(الوجه الثاني) ان ظاهر التعليل فانهم حجتي عليكم و أنا حجة اللّه، يقتضي ارادة العموم، لان مقتضي اضافة حجية الفقيه الي نفسه عليه السلام كونه منصوبا بالنيابة من قبله الشريف، فيكون نائبا عن الامام في شئون الامامة، و لو كان الفقيه نائبا عن الامام فيما يتعلق بحكم اللّه تعالي كان المناسب أن يقول: انهم حجج اللّه تعالي عليكم، كما وصفهم في مقام آخر بأنهم أمناء اللّه في حلاله و

حرامه.

و (يرد عليه) بانه ليس في الرواية ما يدل علي عموم الحجية، و أنهم حججه في جميع الجهات و ان شئت قلت: لو كان التعبير بأنهم حجة اللّه لم يكن يستفاد منه غير جهة تبليغ الاحكام فكذلك هنا فان العرف لا يستفاد من هذا التعبير غير احتجاجه عليه السلام بهم علي الناس في الواجب و الحرام.

و كذا اضافة الفقيه بنفسه بعنوان كونه حجة لا يدل علي مراد المستدل، لأنها اشارة الي أن الاحكام الشرعية لا بد أن يؤخذ من الائمة عليهم السلام، فانهم باب الاحكام فان اللّه يحتج علي الناس بالامام عليه السّلام و هو يحتج عليهم بالعلماء.

فتلخص أن هذا الوجه الذي ذكروه لدلالة الحوادث علي العموم لا يساعده الدليل.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 111

(الوجه الثالث) أن وجوب الرجوع عند الجهل بالاحكام الي الفقهاء يعد من البديهيات في الإسلام، و لم يكن خفيا علي مثل اسحاق بن يعقوب حتي يكتب في عدد مسائل اشكلت عليه، لكونه من الواضحات بالنسبة اليه لوجود الاخبار المتواترة الدالة علي وجوب الرجوع الي الفقيه، بخلاف الولاية العامة، فانها يمكن الجهل بها.

و (يرد عليه) اولا ان اسحاق بن يعقوب ليس له شأن عند أصحاب الرجال، و لم ينقل له فضل و لا فقاهة، بل لم يوثق عندهم أصلا، فانه ليس من قبيل الزرارة و أضرابهم، حتي يستغرب الجهل بمثل هذا الحكم في حقه.

(و ثانيا) أن الامور تدريجية، و كل راو يتعلم الاحكام و يطلع عليها بالتدريج و بالسئوال و لا تكون الاحكام من الواضحات ابتداء.

و (ثالثا) لا نسلم وجود الاخبار المتواترة علي وجوب الرجوع الي الفقيه، بل لا يوجد الخبر الصحيح أصلا، فضلا عن تواتره، نعم أن الروايات في باب

الرجوع الي الرواة كثيرة، الا أنها أجنبية عن المقام هذا تمام الكلام فيه من حيث الدلالة.

و أما من حيث السند فانها مخدوشة بإسحاق بن يعقوب فانه غير موثق، و أما المدح المنسوب الي مولانا الغائب عجل اللّه تعالي فرجه الشريف، فهو روي من طريق نفسه، لنفسه، فلا يفيد شيئا، لان اثبات وثاقته بهذه الرواية يكون دوريا. و اما انجبارها بعمل المشهور فممنوع صغري و كبرا كما مر توضيحه.

و (منها) ما رواه محمد بن يحيي، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب، عن علي بن حمزة قال: سمعت أبا الحسن موسي بن جعفر يقول: اذا مات المؤمن بكت عليه الملائكة، و بقاع الارض، و ثلم في الإسلام ثلمة لا يسدها شي ء، لان المؤمنين الفقهاء حصون الإسلام، كحصن سور المدينة لها «1».

______________________________

(1)- اصول كافي، الجزء (1) الصفحة (38) باب فقد العلماء، الحديث (3).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 112

تقريب الاستدلال بها- ان عنوان الحصنية انما يتحقق للفقهاء اذا يحرسون الإسلام و المسلمين بسبب تبليغ أحكامه، و اجرائها بينهم و المداخلة في جميع شئونهم، و مجتمعاتهم، و سياساتهم باقامة الحكومة الاسلامية بأن ينظم الجيش، و يحفظ الملة الاسلامية من شر الاجانب، و يسد الثغور.

و (أما) اذا لا يجري هذه الامور بأيدي العلماء فلا يتصور معني محصل لكونهم حصن الإسلام، بل هو نظير بعض الاسماء بلا مسمي، و هذا يوجب تعطيل الاحكام، و سد معظم أبواب الفقه، و اذا لم يكن الفقيه مداخلا في أمور المسلمين بايجاد النظم بينهم، و جمع شتاتهم بل كان مشغولا بالذكر، و الدعاء، و التسبيح، و ما شابه ذلك هل يصدق عليه حصن الإسلام و حافظه!

فان الجلوس في البيت، و وضع اليد علي اليد،

و مجرد الاشتغال بالذكر و الدعاء لا يعطي للفقيه عنوان حصن الإسلام، بل ان هذا فرار عن الوظيفة الشرعية، و من المعلوم ان مجرد بيان المسائل الشرعية لا يكفي في كون الفقيه حصنا للإسلام فان الإسلام انما يكون محصونا اذا أقام الفقيه نظما دينيا في المجتمع، و أجري أحكام الحدود و التعزيرات و تهيأ مقدماته مما يتوقف عليه حفظ كيان الإسلام، و الجواب عنه.

أما من حيث السند فتكون الرواية ضعيفة بعلي بن أبي حمزة بطائني فانه غير موثق، و مجرد أن ابن أبي عمير نقل عنه الرواية لا يدل علي وثاقته.

و أما عمل المشهور علي فرض تسليم انجبار ضعف السند به لا يفيد في المقام لعدم احراز استناد المشهور عملهم بهذه الرواية، و مجرد توافق عملهم مع مضمون الرواية لا يفيد شيئا ما لم يحرز استناد عملهم اليها. و لعمري هذا في غاية الصعوبة و وقوعه في سند كامل الزيارة علي تقدير تسليم توثيق ابن قولويه الرواة التي وقعت في سنده، لا يفيد في المقام، لكون توثيقه معارضا للتضعيف المنقول عن صاحب الوسائل.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 113

و قال علي بن فضال: ان علي بن حمزة كذاب، و أيضا ضعفه الغضائري، و قال الكشي ان في ذمه روايات، فوقوعه في سند الكامل لا أثر له حتي علي مبني من تقبل توثيقات ابن قولويه الرواة الواردة فيه.

(أضف الي ذلك) انه لا اعتبار بكونه في بعض أسناد كامل الزيارة بدعوي انه يظهر من كلام ابن قولويه توثيق جميع ما وقع في أسناد كتابه، فانا ناقشنا في هذا الاستدلال، و قلنا: ان القدر المتيقن من هذا التوثيق هي الطبعة الاولي التي يروي فيها ابن قولويه بلا واسطة

و اما شمول كلامه لغيره فممنوع هذا كله من حيث السند و أما من حيث الدلالة.

فأما (أولا) فينتقض بما ذكر في باب فقد العلماء (ان الانقياء حصون الإسلام) «1» و لو كان قوله صلي اللّه عليه و آله: (لان المؤمنين الفقهاء حصون الإسلام) دالا علي ثبوت الولاية للفقيه، لكان قوله: (ان الاتقياء حصون الإسلام) أيضا دالا علي ذلك بلا فرق بينهما و أظن (و ان كان الظن لا يغني من الحق شيئا) ان المستدل لا يرضي بولاية الاتقياء، و كل ما أجاب عن ذلك فنعيد عليه مثله.

و (ثانيا) انه لا ملازمة بين عدم ثبوت الولاية للفقيه، و بين تعطيل معظم الاحكام، بل البينونة بينهما من الثري الي الثريا، فان باب الاحكام مفتوح علي كلا التقديرين.

و غاية ما يمكن أن يقال في المقام: ان اجراء الاحكام القضائية، و الحقوق الجزائية في صورة عدم ولاية الفقيه غير ممكن، و لكن مجرد تعطيل حكم من أحكام الفقه لا يوجب أن يقال: بسد معظم أحكام الإسلام، و كيف يمكن التفوه بذلك مع اننا نري بالعين اجراء معظم أحكام الإسلام و ان قلنا بعدم ثبوت ولاية الفقيه، كباب الزكاة، و الخمس و الحج، و الامر بالمعروف، و النهي عن المنكر و غيرها

______________________________

(1)- اصول الكافي، الجزء (1) الصفحة (33).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 114

من معظم أبواب الفقه.

و (ثالثا) لا نسلم استلزام القول بعدم ثبوت ولاية الفقيه تعطيل الحقوق الجزائية أيضا، لان المنكر أيضا يلتزم بوجوب اجراء أحكام الحدود، و القصاص و بوجوب الدفاع عن الإسلام و المسلمين، و لا أنسي أن في الحرب العالمية الثانية حيثما هجمت الحكومة البريطانية علي العراق، أفتي الفقهاء بالدفاع، و كان السيد الوالد قدس اللّه

نفسه من جملتهم.

و (رابعا) أن مجرد وضع اليد علي اليد، و الجلوس في البيت لا يكون فرارا عن الوظيفة، بل ربما تقتضي الوظيفة وجوبه، كما يتضح ذلك عند المراجعة الي سيرة الائمة كالإمام علي عليه السّلام في عصر الخلفاء الثلاث، و الحسن بن علي عليه السّلام مع معاوية، و أنه لعائن اللّه عليه كان يسب أباه، و هو وضع يده علي يده هل يلتزم المستدل أنهما عليهما السلام فرا عن وظيفتهما الشرعية!

و (خامسا) انا لا نسلم أن مجرد بيان المسألة و الاحكام لا يكون مؤثرا في حفظ بيضة الإسلام و كيانه، كيف فان بقاء الإسلام بالتبليغ و البيان كما نشاهد بالعيان، فان الفقهاء سيف ناطق للإسلام فان الإسلام بقي ببيان أحكامه، و تبليغ أساليبه، و لعمري هذا أوضح من أن يخفي، فان خصماء الإسلام متوجهون بذلك، و لذا نري في الخارج أن الشيوعيين يعاندون الفقهاء بأشد العناد لأنهم يرون أن بقاء الإسلام بوجودهم، و حفظه علي عهدتهم و يحافظونه بتبليغ أحكامه، و نشر آرائه.

و (سادسا) لو سلمنا أن مجرد بيان الاحكام لا يكون ترويجا للإسلام و لا يحفظ به، بل لا بد من اجراء قوانينه العالية، الا أن ولاية الفقيه أمر، و عدم جواز تعطيل الاحكام أمر آخر، فان تلك الامور الحسبية لا بد أن يقوم بها المسلم، و لو لم يكن فقيها، و لذا لو لم يقم الفقيه بها لفقده أو لعدم امكان تصديه يقوم بها العدل

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 115

و علي تقدير عدمه يقوم بها الفاسق فتخلص من جميع ما تقدم ان هذه الرواية ساقطة عن الاعتبار سندا و دلالة.

و (منها) مقبولة عمر بن حنظلة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه

السّلام عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعة في دين أو ميراث فتحاكما الي السلطان و الي القضاة أ يحل ذلك.

قال: من تحاكم اليهم في حق أو باطل فانما تحاكم الي الطاغوت و ما يحكم له فانما يأخذ سحتا و ان كان حقا ثابتا له لأنه أخذه بحكم الطاغوت و أمر اللّه أن يكفر به قال اللّه تعالي: يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَي الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ قلت: فكيف يصنعان قال: ينظر ان من كان منكم ممن قد روي حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف أحكامنا فليرضوا به حكما، فاني قد جعلته عليكم حاكما. «1»

تقريب الاستدلال بها- أن المراد بالحاكم من هو المتعارف من الحكام الذين ينصبهم السلطان في الامور العامة المتعلقة بالرعية كما كان ذلك في القضاة المنصوبين من قبل سلاطين الجور فانهم كانوا يتصدون ذلك كلها، فان الغرض من نصب الفقهاء قاضيا في مقابل قضاتهم سد باب المراجعة الي قضاة الجور، فلو لم تجعل للفقيه ولاية مطلقة لا يرتفع احتياجاتهم، فلا يسد باب المراجعة الي قضاة الجور.

و (يرد عليه) سندا و دلالة أما السند فمخدوش بعمر بن حنظلة فانه لم يثبت وثاقته عند أصحاب الرجال الا الشهيد. فانه وثقه و لكن توثيقه لا يفيد، لكونه من المتاخرين، أضف الي ذلك أن مدرك توثيقه معلوم علي ما نقل عن ابنه، و هو عبارة عن الروايتين.

(الاولي) ما رواه محمد بن يعقوب، عن علي بن ابراهيم، عن محمد بن عيسي، عن يونس، عن يزيد بن خليفة قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام ان عمر بن حنظلة أتانا عنك

______________________________

(1)- وسائل الشيعه، الجزء (18) الصفحة (98) الباب (11).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص:

116

بوقت فقال ابو عبد اللّه عليه السّلام اذا لا يكذب علينا «1»

(الثانية) ما رواه إسماعيل الجعفي عن عمر بن حنظلة قال: قلت: لأبي عبد اللّه عليه السلام، القنوت يوم الجمعة، فقال أنت رسولي اليهم في هذا الحديث «2»

(أقول): ان الروايتين المذكورتين تامتان من حيث الدلالة فانهما تدلان علي وثاقته كما هو ظاهر الا أنهما ضعيفتان من جهة السند أما الرواية الاولي فهي ضعيفة بيزيد بن خليفة فانه في سندها و هو لم يوثق و أما الرواية الثانية فهي ساقطة عن الاعتبار بنفس عمر بن حنظلة فلا تثبت وثاقته الا بالتقريب الدوري.

(لا يقال): ان الرواية المذكورة و ان كانت ضعيفة السند الا أن الاصحاب قد تلقت بالقبول، و لهذا سميت بالمقبولة، و هو جابر لضعفها.

(لأنا نقول): قد مر منا غير مرة أن عمل المشهور لا يجبر ضعف الرواية و كذلك اعراضهم عنها لا يوجب و هنها، بعد شمول أدلة الحجية لها هذا أولا.

و (ثانيا) أن الوجه في تلقي الاصحاب بالقبول ما ذكره ابن الشهيد الثاني، و هما الروايتان المذكورتان، و قد عرفت النقاش فيهما.

و (أما دلالة)- فان هذة الرواية وردت في باب القضاء كما يظهر ذلك بملاحظة أن مورد السؤال، و التحاكم هو الترافع، فانها وردت في قبال المخالفين لمنع الناس عن الترافع اليهم لاشتراط اعتبار الايمان في القضاة.

و الذي يدل علي ذلك قوله عليه السّلام من تحاكم اليهم في حق أو باطل فانما تحاكم الي الطاغوت، فتخلص أن الرواية اجنبية عن المقام، لكونها ناظرة الي باب القضاء.

و (منها) رواية أبي خديجة حيث قال عليه السّلام اجعلوا بينكم رجلا قد عرف حلالنا

______________________________

(1)- جامع الرواة، الصفحة (633)

(2)- نفس المصدر

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 117

و حرامنا، فاني

قد جعلته عليكم قاضيا «1»

و تقريب الاستدلال بها علم من تقريب الاستدلال بالمقبولة فلا نعيد.

و (يرد عليها) سندا و دلالة، أما السند فمخدوش بأبي خديجة فانه محل الكلام بين الاعلام، و المراد منه هو سالم بن مكرم، الملقب بأبي خديجة و وثقه النجاشي، و قال علي بن فضال: انه رجل صالح و ذهب الشيخ في بعض كتبه الي توثيقه، و في آخر الي تكذيبه.

و (ربما يقال): ان توثيق الشيخ في بعض كتبه معارض مع تضعيفه في بعض كتبه الاخر فيسقطان عن الحجية بالمعارضة و أما التوثيقات الواردة عن غيره فتبقي سالمة عن المعارض الا أنه خلاف التحقيق، لان تضعيف الشيخ علي فرض ثبوته يعارض جميع التوثيقات الواردة في المقام، كما هو كذلك في الخبرين المتعارضين و تحقيق الحال و تفصيل المقال موكول الي باب الترجيح و التعادل.

و لكن الذي يسهل الخطب، أن يقال: ان الشيخ (قدس سره) قد اشتبه عليه بأن المراد من ابي خديجة هو سالم بن أبي سلمة، و هو ضعيف عند الاصحاب فتضعيفه أيضا راجع اليه، و أما سالم بن مكرم الذي وقع في سند الرواية فهو ثقة عند الجميع، و الشيخ أيضا يعترف بذلك- فعليه- تكون الرواية معتبرة من جهة السند.

هذا من ناحية السند.

و (أما الدلالة) فانها أجنبية عن المقام، لكونها راجعة الي باب القضاء كما يظهر ذلك من قوله عليه السّلام: (فاني قد جعلته عليكم قاضيا) و منصب القاضي انما هو فصل الخصومات، لا الولاية.

و (منها) قول أمير المؤمنين عليه السّلام لشريح: يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه الا نبي، أو وصي نبي، أو شقي «2».

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (18) الصفحة (11)

(2)- وسائل الشيعة الجزء (18) الباب (3) من

أبواب صفات القاضي.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 118

و لا مجال للخدشة في سندها لكثرة الروايات في الباب و لورود الرواية الصحيحة بمضمونها، و هي ما رواه الصدوق باسناده عن سليمان بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام اتقوا الحكومة، فان الحكومة انما هي للإمام العالم بالقضاء، العادل في المسلمين، كنبي أو وصي نبي «1» و طريق الصدوق الي سليمان بن خالد لا بأس به،

(تقريب الاستدلال) بهذا المضمون من الروايات، ان هذا المنصب يكون للنبي و وصيه، فالفقيه وصي للنبي، فتثبت له الحكومة التي كانت للنبي.

(و يرد عليه)- ان المستفاد من الرواية أنه لا يجلس في هذا المكان الا نبي، أو وصي، أو شقي، و لا شبهة في أن وصيي النّبيّ هو الامام عليه السّلام، غاية الامر في فرض فقدانه، يجوز التصدي للمجتهد مضافا بأنه ليس المقصود في الرواية اثبات الوصاية كي يؤخذ باطلاق الكلام، بل المقصود منها التعريض للشريح و أمثاله فلا مقتضي في الرواية لإثبات الولاية للفقيه، فانها في مقام ذم الشريح بأن المكان الذي جلست فيه يدل علي شقاوتك، لأنه يختص بالنبي و وصيه.

و (بعبارة اخري) ان المنصب من قبل اللّه جعل للنبي صلي اللّه عليه و آله و في زمان فقدانه للإمام عليه السّلام، و لا يتصدي لهذا المنصب و لا يجلس في هذا المجلس غيرهما الا أن يكون شقيا، و حيث ان شريح لا ينطبق عليه أحد العنوانين فيكون شقيا، ففي زمان النّبيّ يكون له المنصب، و في زمان فقدانه للإمام، و في عصر الغيبة للفقيه بعنوان النيابة من الامام لا من حيث انه وصي النّبيّ.

و (ان شئت فقل): ان الحكام المنصوبين في زمان أمير المؤمنين عليه السّلام هل

كان تصديهم بعنوان أنهم أوصياء للنبي كلا بل بعنوان النيابة عن ولي الامر، و باذنه ففي زمان الغيبة أيضا الامر كذلك فلا تثبت الولاية للفقيه بهذه الرواية.

______________________________

(1)- وسائل الشيعه، الجزء (18) الصفحة (7) الحديث (3).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 119

و (بتقريب آخر) يستفاد من الرواية انه لا يتصدي لهذا المقام، و لا يجلسه في هذا المجلس الا النّبيّ و وصيه، و هذا عام قابل لان يخصص و يقيد حيث انه ليس من العمومات العقلية الغير القابلة للتخصيص و بعد ما ثبت بالدليل جواز تصدي الفقيه لهذا الامر نخصص العام المذكور بهذا الدليل و نقول: لا يجوز لأحد التصدي فيه الا الفقيه و هذا واضح كمال الوضوح.

ثبوت الولاية للفقيه.

(و يرد عليه) بأنا ذكرنا سابقا أن الالتزام بايقاف أحكام الإسلام غير صحيح لان قوانين الإسلام موضوعة للعمل بها، لا أن يعطل، و لا بد أن يجري هذه الاحكام بيد الفقيه لكونه القدر المتيقن، فان الامور الحسبية التي هي حتمية التحقق في الخارج له أن يقوم بها.

و الحاصل أن كل أمر لا يمكن للشارع اهماله لا بد أن يتصرف الفقيه فيه،

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 120

لأنه القدر المتيقن، و أن مع وجوده لا نحرز جواز تصدي غيره، فان كون تولية الامور الحسبية بيد الفقيه من باب الضرورة، و من الظاهر أن هذا غير الولاية المطلقة و لا تستكشف عن وجودها للفقيه بأن تكون له ولاية مطلقة، كولاية النّبيّ، و الائمة حتي يتصرف في غير الموارد التي لم يعلم عدم رضا الشارع بتركها، فلا يجوز للفقيه الحكم بثبوت الهلال، أو نصب القيم أو المتولي من دون أن ينعزلا بموته، لأنه من شئون الولاية المطلقة، و المفروض عدم ثبوتها للفقيه كما عرفت.

و صفوة الكلام في المقام، ان كلما علم أن الشارع لا يرضي بتركه فلا بد من القيام به باجازة حاكم الشرع، كالتصرف في مال القصر، و مجهول المالك، و كلما كان في ترك التصرف ضرر فولايته تكون بقدر دفع الاضطرار من باب الحسبة و له أن يداخل في الامور الاجتماعية و غيرها بمقدار ما يرتفع به الضرورة، لا علي نحو الاطلاق.

فتلخص أن الولاية للفقيه بمعناها الاول لم يقم الدليل عليها

وجوبه، و مع الشك يجري الاصل و يحكم بعدم الوجوب.

و أما علي الثاني فلو شك في اشتراط واجب باذنه، فنقول كلما فرض وجوبه فاما يتعلق بمال الغير أو عرضه، أو نفسه، كالتصرف في أموال القاصرين و اما يتعلق بفعل نفس المكلف كصلاة الجمعة.

أما علي الاول، فمقتضي القاعدة عدم الجواز الا مع الاذن، فان الخارج من

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 121

مورد دليل الحرمة صورة الاذن و أما فيما لا يتعلق بالغير فمقتضي البراءة عدم الاشتراط لما قرر في محله من بحث الاقل و الاكثر، هذا ما يقتضيه الاصل العملي.

المالك و مال القصر من المجانين، و الايتام، و الاوقاف التي لا متولي لها و الوصايا التي لا وصي عليها، و غيرها من الامور الحسبية، و من المستحيل عادة قيام شخص واحد عادي للتصدي بجميع تلك الامور علي كثرتها في الاماكن المختلفة.

و الحاصل أنه لا يمكن للشخص الواحد العادي، التصدي لجميع هذه الامور فتصل النوبة الي غير الاعلم أيضا.

و يرد عليه أولا لا نسلم عدم امكان تصرف الفقيه الواحد في جميع شئون الممالك الاسلامية، بل نري خلافه في الخارج بالعين و الوجدان، و لذا في الممالك الكبري يتصدي شخص واحد بعنوان رئيس الجمهور لجميع امور المملكة.

و ثانيا لا نسلم جواز تصرف غير الاعلم مع وجود الاعلم، لان ولاية الاعلم في الامور الحسبية، انما كانت من باب دوران الامر بين التعيين، و التخيير، و ان التعيين مقدم علي عدله كما هو محقق في الاصول، و هذا المعني بعينه جار في المقام لان جواز تصرف غير الاعلم مع وجود الاعلم مشكوك، بخلاف الاعلم، فانه مأذون قطعا، اما لأجل كونه متعينا عليه، و اما لكونه فردا من الناس الذين يجب عليهم التصدي لذلك.

و من هنا ظهر أن التصرف في سهم الامام عليه السّلام أيضا يتوقف علي اذن الفقيه بعين الملاك الذي بيناه، و ذلك انا اذا علمنا برضي الحجة بالتصرف فيه و عدم رضاه

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 123

بالقائه في البحر، أو دفنه، أو توديعه عند الامين ليودعه عند أمين آخر و هكذا الي أن يصل الي الامام عليه السّلام عند ظهوره، و مع وجود الفقيه لا يحرز جواز تصرف الغير كذا مع وجود الاعلم لا يجوز التصرف لغير الاعلم، لان الاعلم مأذون من قبل الحجة قطعا،

و أما غيره فمشكوك فتجري اصالة عدم جواز تصرفه في مال الغير، فثبت أن التصرف في سهم الامام عليه السّلام يتوقف علي اذن الفقيه الاعلم و الذي يخطر ببالي أن الاستاذ أيضا اختار هذا المسلك.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 124

للشارع مقطوع علي الفرض بحيث لا يرضي بتركه، و اعتبار نظارة الفقيه ساقط بتعذر الوصول اليه، فيتعين جواز تصرف المؤمنين فيها، و هذا مما لا كلام فيه ظاهرا، و انما الكلام في اعتبار العدالة و عدمه.

قوله: (و هو مقتضي الاصل و يمكن أن يستدل عليه ببعض الاخبار) «1».

سبعين كربة … ) «2» و كقوله: تنافسوا في المعروف لإخوانكم «3» و غير ذلك من الاطلاقات الدالة علي جواز اعانة الغير بل علي استحبابه.

قلت: ان الروايات المذكورة وردت في مقام مدح المؤمنين و تحريصهم علي الاتيان بالمعروف، و أما اتيان الفاسق فهل هو من المعروف أم لا، فليست الروايات ناظرة اليها، لأنها في مقام بيان الحكم، و انه لا يحقق موضوعه، فمعروفية تصرف الفاسق لا بد أن تثبت بأدلة اخري حتي تدل هذه الروايات علي جواز تصرفه.

و بعبارة اخري أن قوله عليه السّلام (من أعان مؤمنا) يبين أن الاعانة علي الوجه الجائز في الشريعة المقدسة مستحبة و أما اعانة الفاسق و تصرفه في مال الغير هل هي جائزة أم لا فليست الروايات المذكورة في مقام بيانه و لذا لا يتوهم أحد ان مثل هذا الدليل يدل علي جواز التصرف في مال الغير، كي يقع التعارض بينه و بين دليل حرمة التصرف، هذا تمام الكلام بالنسبة الي القاعدة الاولية.

ذلك لأبي جعفر عليه السّلام و قلت له: يموت الرجل من أصحابنا، و لا يوصي الي أحد، و يخلف جواري فيقيم القاضي رجلا منا فيبيعهن، أو قال: يقوم بذلك رجل منا فيضعف قلبه لأنهن فروج، فما تري في ذلك؟ قال: قال: اذا كان القيم به مثلك و مثل عبد الحميد فلا بأس «1».

أقول: أن قوله عليه السلام (اذا كان القيم مثلك و مثل عبد الحميد) فيه احتمالات.

(الاول) أن تكون المماثلة في العدالة.

(الثاني) أن تكون المماثلة في الوثاقة.

(الثالث) أن تكون المماثلة في الفقاهة.

(الرابع) أن تكون المماثلة في التشيع.

(الخامس) أن تكون المماثلة في جميع ما ذكر.

و (ربما يقال): أن الاحتمال الثالث منتف قطعا، لان عبد الحميد لم يكن فقيها قطعا فيتعين الامر بين الاحتمالات الاخر.

و (يرد عليه): أولا أن عدم كون عبد الحميد فقيها لم يثبت عندنا و مع احتمال كونه فقيها يلزم اشتراطها اذ بدون اشتراط الفقاهة يشك في المماثلة، فلا يترتب الحكم.

(و ثانيا) لو سلمنا أن عبد الحميد لم يكن فقيها الا أنه يكفي كون ابن بزيع

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (12) الصفحة (270) الباب (16) من أبواب عقد البيع و شروطه.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 128

فقيها اذ يلزم أن يكون مثلهما، و مع عدم الفقاهة لا يكون مثل ابن بزيع، و أما كونه كعبد الحميد مثلا فمشكوك فيه، و مع الشك لا يؤخذ بالدليل، فيستفاد من مفهوم الرواية ان غير الفقيه لا يمكن له التصدي في الامور و عليه- فالصحيحة المذكورة تكون دليلا علي لزوم كون الفقيه قيما، و أما غيره فلا يجوز تصديه بدلالة مفهومها و الفرض في المقام تعذر الوصول الي الفقيه و البحث بأن للعدول من المؤمنين ولاية في فرض التعذر

أم لا؟ و الرواية تدل بمفهومها علي عدم ولايتهم لأنها انحصرت بمفهوم الرواية علي الفقيه.

(ان قلت): كما أن الرواية بمفهومها تدل علي نفي الولاية عن غير الفقيه كذلك تدل علي نفيها عن غير العادل، فيلزم منها عدم جواز تصدي الفاسق علي فرض عدم تمكن الوصول الي العادل.

و بعبارة أخري يلزم من التقريب المذكور عدم جواز التصدي للفاسق حتي مع عدم العادل، و الحال أنه لا يمكن الالتزام بهذا الامر كيف و المفروض أن الكلام في الامور الحسبية.

قلت: ان فرض عدم تمكن الوصول الي العادل خارج عن هذه الرواية سؤالا و جوابا، لان هذا الفرض نادر جدا، فلا تكون الرواية ناظرة الي هذه الصورة.

(و ثانيا) ثبوت الولاية للفاسق مع عدم العادل ثابت بالضرورة لا بهذه الرواية كما هو ظاهر.

ان قلت: ان العدالة لم تلاحظ في الرواية أصلا، لان عبد الحميد تصرف في الاموال بلا اذن من الامام، و باع المتاع بدون الاذن لكن حينما أراد بيع الجواري ضعف قلبه أ ليس التصرف في المتاع علي خلاف العدالة.

قلت: ان جواز التصرف في المتاع كان عند عبد الحميد أمرا مقطوعا به، و لم يحتمل خلافه أصلا، و لذا لم يضعف قلبه عند التصرف فيه، و حين أراد أن

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 129

يتصدي لبيع الجواري و احتمل احتياجه الي الاذن لكونه من الامور التي اهتم بها الشارع ضعف قلبه لذلك و سئل حكمه عن الامام، و هذا دليل علي عدالته، بل علي شدة تورعه لأنه بمجرد احتمال احتياجه الي الاذن كف نفسه عن التصرف في مال الغير.

و (منها) ما رواه محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيي و غيره، عن أحمد بن محمد بن عيسي، عن اسماعيل

بن سعد الاشعري قال سألت الرضا عليه السّلام عن رجل مات بغير وصية و ترك اولادا ذكرانا غلمانا صغار او ترك جواري و مماليك هل يستقيم أن تباع الجواري؟

قال: نعم، و عن الرجل يموت بغير وصية و له ولد صغار و كبار أ يحل شراء شي ء من خدمه و متاعه من غير أن يتولي القاضي بيع ذلك، فان تولاه قاض قد تراضوا به و لم يستعمله الخليفة أ يطيب الشراء منه أم لا؟ فقال: اذا كان الاكابر من ولده معه في البيع فلا بأس اذا رضي الورثة بالبيع، و قام عدل في ذلك «1».

فهذه الرواية أيضا تامة دلالة و سندا، فتحصل أن المستفاد من هاتين الروايتين اعتبار العدالة في المتصدي لمال اليتيم الا انه يستفاد من بعض الروايات كفاية ملاحظة مصلحة اليتيم في القيم سواء كان عادلا أم لا.

و ذلك ما رواه محمد بن يعقوب، عن عدة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن ابن محبوب، عن ابن رئاب قال: سألت أبا الحسن موسي عليه السّلام عن رجل بيني و بينه قرابة و مات و ترك أولادا صغارا، و ترك مماليك غلمانا و جواري و لم يوص فما تري فيمن يشتري منهم الجارية فيتخذها أم ولد؟ و ما تري في بيعهم؟ قال: فقال: ان كان لهم ولي يقوم بأمرهم باع عليهم و نظر لهم و كان مأجورا فيهم، قلت: ما تري فيمن يشتري منهم الجارية فيتخذها أم ولد؟ فقال لا بأس بذلك اذا باع عليهم القيم لهم الناظر

______________________________

(1)- وسائل الشيعه، الجزء (12) الصفحة (269) الباب (16) الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 130

فيما يصلحهم، فليس لهم أن يرجعوا فيما صنع القيم لهم الناظر فيما

يصلحهم «1».

و لهذه الراية طرق ثلاثة.

(الاول) طريق الكليني، و هو ضعيف لا يعتمد عليه.

(الثاني) طريق الشيخ. و هو صحيح.

(الثالث) طريق الصدوق، و هو أيضا صحيح، فالرواية تامة من حيث السند فتدل علي كفاية رعاية اليتيم في القيم بأن يراعي مصلحة اليتيم سواء كان عادلا أم فاسقا.

و (منها) موثقة زرعة عن سماعة قال: سألته عن رجل مات و له بنون و بنات صغار و كبار من غير وصية، و له خدم و مماليك و عقد كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك الميراث؟ قال: ان قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كله فلا بأس «2».

و هذه الرواية أيضا تدل علي كفاية الوثاقة، و لم تقيد التصرف بالعدالة فانها و ان كانت مضمرة، الا أن الاضمار عن مثل السماعة غير مضر لعلو شأنه، و رفعة مرتبته من أن يسئل عن غير الامام عليه السّلام.

فتلخص أن المستفاد من هاتين الروايتين كفاية الوثاقة في المتصدي لأمور الصغار سواء كان عادلا أم لا و المستفاد من الصحيحتين السابقتين، اعتبار العدالة فيه كما عرفت فيخصص اطلاق هاتين الروايتين بمفهوم الصحيحتين الدالتين علي اعتبار العدالة، فتكون العدالة شرطا فيه.

______________________________

(1)- وسائل الشيعه، الجزء (12) الصفحة (269) الباب (15) الحديث (1)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (13) الباب (88) من أبواب أحكام الوصايا.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 131

سره) أن الكلام في الفاسق يقع من جهتين.

(الاولي) في جواز مباشرة الفاسق و تكليفه بالنسبة الي نفسه، و انه هل يكون مأذونا من الشرع في المباشرة أم لا؟

(الثانية) فيما يتعلق بالغير بأنه هل يجوز للغير ترتيب الاثر علي فعله بأن يشتري منه اذا لم يعلم وقوعه علي وجه المصلحة أم لا؟

أما (الناحية الاولي) فالظاهر جواز تصرفه بالمباشرة، و ان العدالة ليست معتبرة في المباشر. و استدل لهذا بأمرين.

______________________________

(1)- المكاسب، الصفحة 156 السطر (16).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 132

(الاول) عموم أدلة رجحان التصدي للمعروف كقوله: عون الضعيف من أفضل الصدقة «1».

(الثاني) عموم قوله تعالي: (وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ)*. «2»

و أما صحيحة محمد بن اسماعيل فهي و ان كانت ظاهرة في اشتراط العدالة الا أنها محمولة علي صحيحة ابن الرئاب، و موثقة زرعة الدالتان علي جواز تصدي الفاسق فاذا صلي الفاسق علي ميت لا ولي له فالظاهر سقوطها عن غيره، بعد العلم بوقوعها عنه، و الشك في صحتها لا يضرب المقام هذا كله في الناحية الاولي.

و (أما الناحية الثانية) أعني صورة تعلق فعله بفعل الغير، فالظاهر اشتراط العدالة فيها، لصحيحة إسماعيل بن سعد و موثقة زرعة المتقدمتين و لا يجدي هنا حمل فعل المسلم علي الصحة كما قلنا به في مثل صلاة الميت لان مورد هذه القاعدة فيما علم صدور أصل الفعل من المسلم و شك في صحته و فساده، و أما اذا شك في صدور أصل الفعل فلا مجال للتمسك بهذه القاعدة لإثبات صدوره منه.

و ان شئت فقل ان شراء مال اليتيم لا بد أن يكون فيه مصلحة له و لا يجوز ذلك باصالة صحة البيع كما لو شك في

صحة البيع و فساده من جهة الشك في بلوغ البائع و عدم بلوغه فلا يجدي أصالة الصحة فيه لان اجرائها لا يوجب احراز بلوغه المشروط به جواز الاشتراء منه هذا تمام كلامه بتوضيح منا.

أقول: و فيما أفاده مواضع للنظر:

(الاول) ان ما أفاده من الاستدلال لإثبات عدم اعتبار العدالة بعموم أدلة فعل المعروف، كقوله عليه السّلام: (عون الضعيف من أفضل الصدقة) ممنوع، لعدم جواز التمسك بهذه الادلة لا ثبات جواز تصدي الفاسق لان غاية ما يستفاد منها رجحان

______________________________

(1)- اصول الكافي، الجزء (2) الصفحة (200).

(2)- سورة الانعام، الاية (152).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 133

التصدي للفعل المعروف و أما تصرف الفاسق فهل هو من المعروف كي تدل الروايات علي رجحانه أم لا أول الكلام.

و بعبارة أخري- ان الرواية تدل علي مدح فعل المعروف و رجحانه، و هو الحكم، و لا تدل علي كون تصرف الفاسق من المعروف لان الحكم لا يحقق موضوعه، فمعروفية فعل الفاسق لا بد أن يحرز بدليل آخر، حتي يمكن أن يستدل علي رجحانه بهذه الرواية.

(الثاني) أن حمل صحيحة محمد بن اسماعيل علي صحيحة ابن رئاب و موثقة زرعة الدالتين علي كفاية مراعاة المصلحة في ولي الصغار لا وجه له، لأنه قد عرفت منا أن الصحيحة و الموثقة مقيدتان بصحيحة ابن رئاب الدالة علي اعتبار العدالة في الولي.

(الثالث) ان الاستدلال بقوله تعالي: (وَ لٰا تَقْرَبُوا … )* لا ثبات ولاية الفاسق غير صحيح، لان الاية تكون بصدد بيان كيفية التصرف، و جواز التصرف في مال اليتيم اذا كان حسنا، و عدم جوازه اذا لم يكن متصفا بهذا، و أما الفاسق فهل يجوز له التصرف أم لا، فليست الاية في صدد بيانها.

و ملخص الكلام أن

الاية بصدد بيان ما يجوز من التصرف و ما لا يجوز، و أما من يجوز له التصرف و من لا يجوز فهي مهملة من هذه الجهة.

(الرابع) ان المقام لا يقاس بالشك في البلوغ، فان غير البالغ لا يجوز له التصدي للبيع، و أما الفاسق فيجوز له التصدي لبيع مال اليتيم، فلو شك في أنه عمل علي طبق الموازين الشرعية أم لا، يحمل فعله علي الصحة بمقتضي اصالة الصحة.

(الخامس) ان ظاهر تفصيله فعل الفاسق بينما تعلق بفعل غيره و بين تكليفه بالنسبة الي فعل نفسه، يعطي كون العدالة مأخوذة علي وجه الطريقية لا الموضوعية

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 134

و هو خلاف الظاهر.

اللهم الا أن يقال: ان التفصيل بين المقامين انما يكون بلحاظ الجمع بين الروايات بأن يكون ما قيد بالعدالة راجعا الي ما يتعلق بفعل الغير، و ما يكون مطلقا من هذه الجهة راجعا الي فعل نفسه، فلا يتوجه الايراد، و اللّه العالم.

فتلخص مما ذكرنا أن الامور العامة التي لا يرضي الشارع بتركها، مع التمكن من الفقيه لا يجوز تصدي غيره لأنه القدر المتيقن، لعدم احتمال ترخيص غير الفقيه دونه، بخلاف عكسه، و أما اذا تعذر الوصول اليه فتصل النوبة الي عدول المؤمنين فلا يجوز للفاسق أن يتصرف في الامور العامة مع وجود العدول، نعم اذا تعذر الوصول الي العدل، فيجوز تصدي الفاسق لهذه الامور، علي الوجه الشرعي.

قوله: (ثم ان حيث ثبت جواز تصرف المؤمنين … ).

أقول خلاصة كلامه انه (قدس سره) فصل بين ولاية عدول المؤمنين و ولاية الفقيه حيث ذهب في الاول الي جواز المزاحمة، فلو نقل دار الصغار مثلا بعقد جائز فللعادل الاخر فسخه في صورة كون الاسترداد مصلحة للصغار، لان جواز

تصرف العادل لا يكون علي وجه النيابة عن الحاكم، و هو غير منصوب لذلك بل انما هي من باب صرف التكليف، فمجرد وضع يده علي مال الصغار لا يمنع الاخر عن ذلك.

و (أما الثاني) أعني جواز مزاحمة حاكم الشرع للاخر فهل يجوز للفقيه أن يزاحم الاخر أم لا؟

فان قلنا: ان دليل حكومة الفقيه يكون التوقيع الوارد عنه عليه السّلام و ما بمعناه جاز مزاحمته قبل وقوع التصرف لان المخاطب بوجوب ارجاع الامور الي الحكام هم العوام فالنهي عن المزاحمة يختص بهم.

و أما ان قلنا: ان الدليل فيها هي الادلة التي مفادها كون الفقيه نائبا عن الامام

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 135

فلا يجوز للفقيه الثاني أن يزاحمه لان تصرفه في الامور كتصرف الامام فيها، فتكون مزاحمته كمزاحمة الامام و هو لا يجوز، و لا يقاس المقام بتعدد الوكلاء للموكل الواحد في أن دخول أحدهما لا يمنع الاخر لان الوكالة تارة تفرض في نفس التصرف لا في مقدماته، فما دام لم يتصرف الاول، لا وجه لمنع تصرف الاخر بمجرد اقدامه علي مقدمات التصرف.

و اخري يفرض الوكالة علي نحو ان يكون الزام الوكيل عين الزام الموكل و دخوله في الامر كدخول الموكل و أيضا يفرض عدم دلالة دليل وكالتهم علي مزاحمة نفس الموكل، فيكون تعدد الوكلاء أيضا نظير المقام.

اقول و ينبغي ان يبحث هنا تارة في مقام الثبوت و اخري في مقام الاثبات و ثالثة من جهة الامور الخارجية.

اما الاول و هو مقام الثبوت، فالظاهر انه لا مانع من مزاحمة احد المجتهدين للاخر بلا فرق بين ان يكون الدليل علي ولاية الفقيه هو التوقيع الشريف، او العمومات الدالة علي النيابة، لعدم جعل النيابة من قبل الامام لشخص

معين بل كل من اجتمع فيه الشرائط، فهذا المنصب مجعول له.

و اما قوله: (قدس سره) فدخول الفقيه الثاني فيه و بنائه علي التصرف مزاحمة له فهو كمزاحمة الامام. لا يمكن المساعدة عليه لان ما ثبت حرمته شرعا و ممنوعيته عقلا مزاحمته غير الامام مع الامام و اما مزاحمة الامام مع الامام فلم يثبت حرمته، و المفروض في المقام ان كليهما نائبان من الامام بتنزيل الشارع، فيزاحم الامام التنزيلي مع الاخر و لا مانع فيها لا سيما اذا ترتب المصلحة علي هذه المزاحمة.

و اما قوله (قدس سره) بالفرق بين المقام و بين تعدد الوكلاء بان الوكلاء اذا فرضوا و كلاء في نفس التصرف الخ.

فأقول ان وكالة الوكيل اما مهمل و اما مطلق و اما مقيد اما الاهمال فلا يعقل

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 136

في الواقعيات و اذا كانت مقيدة بمورد خاص فله ان يعمل علي ما قيد في وكالته و اما اذا كانت مطلقة فان كان تصرف الاخر حين دخول الاول في المقدمات فلا تزاحم أصلا لعدم وقوع تصرفه علي ذي المقدمة و أما ان كان بعد تصرف الاول فلا وجه لتصرف الثاني.

و ان كان تصرفهما في المال في آن واحد فيتعارضان فيتساقطان حسب قانون التعارض، هذا تمام الكلام الي هنا.

فتلخص انه لا مانع ثبوتا من مزاحمة الفقيه مع الاخر هذا في مقام الثبوت و اما مقام الاثبات فلا بد ان يلاحظ ان المدرك في الولاية للفقيه هل هو الاطلاقات او الضرورة او الاجماع. فان كان المدرك هي الاطلاقات المتقدمة كقوله: (العلماء ورثة الانبياء) و قوله: (الفقهاء امناء الرسل) و قوله: (اللهم ارحم خلفائي) و غيرها من الاطلاقات فكلاهما يتساويان في كونهما ورثة الانبياء، و

كذلك في كونهما امناء الرسل و في كونهما خليفتين للرسول الاعظم فكلاهما مشمولان لقوله عليه السّلام فانه حجتي عليكم علي السواء و عليه لا وجه للقول بعدم جواز التزاحم مع انهما يتساويان في المنصب.

و ان كان المدرك هي الضرورة فبمجرد اقدام الفقيه الاول لا ترفع الضرورة بل هي باقية بحالها السابق فللثاني أيضا ان يتصدي الامور بنفس الملاك الذي اوجب اقدام الاول علي ذلك.

و ان كان المدرك هو الاجماع فالقدر المتيقن منه فيما اذا لم يتصد الفقيه الاخر بذلك و مع تصدي الفقيه لا اجماع علي جواز تصدي غيره الا ان المدرك ليس الاجماع في المقام لكونه مدركيا.

و أما (المقام الثالث) فهو بالنسبة الي ما يترتب علي المزاحمة من المفاسد كما اذا لزم من دخالة الاخر و تزاحمه مع الاول، هتكه او كان موجبا لعدم فصل

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 137

الخصومة و تعطيل الاحكام او مفاسد اخري فالحق ان يقال بعدم جواز المزاحمة في جميع هذه الصور كما هو واضح.

فتلخص من جميع ما ذكرناه جواز مزاحمة الفقيه مع الاخر ثبوتا و اثباتا و عدم جوازها بالنظر الي العناوين الثانوية هذا اذا كان الفقيهان متساويان في الفضيلة.

و أما اذا كان احدهما أعلم من الاخر فالقدر المتيقن منها نفوذ أمر الاعلم و لا يجوز لغيره دخالة الامور مع وصول اليد الي الاعلم لحكم العقل بالتعيين فيما دار الامر بين التعيين و التخيير.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 138

اجماعي و كذلك يظهر من التذكرة في باب الحجر انه اتفاقي و عن شرح القواعد انه ظاهر الاصحاب و صرح الشيخ و الحلي علي اشتراط المصلحة حتي في الاب و الجد فضلا عن غيره «1».

اقول: اما الاجماع فهو علي فرض قيامه علي ذلك لا يكون حجة في المقام لكونه مدركيا و لا أقلّ من احتماله.

و الحق في المقام ان يقال تارة يقع البحث في مقتضي الادلة الاولية و أخري في مقتضي الادلة الثانوية فيقع البحث في المقامين.

فيه أيضا احتمالان (الاول) ان يكون المراد منه ما فيه المصلحة (الثاني) ما لا مفسدة فيه و بعد ذلك قال (قده):

ان الظاهر من القرب هو معناه العرفي لأنه المتفاهم عرفا من لفظ القرب و المراد من الاحسن. التفضيل المطلق لأنه ذكر في الاية بحذف متعلقه فان حذفه يفيد العموم.

و اورد عليه المحقق الايرواني (قده) بان القرب في الاية كناية عن اكل مال اليتيم و الاستقلال بالتصرف فتكون الاية اجنبية عن المقام و مساقها مساق قوله تعالي (إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوٰالَ الْيَتٰاميٰ ظُلْماً) «1» و قوله تعالي: (وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَهُمْ إِليٰ أَمْوٰالِكُمْ إِنَّهُ كٰانَ حُوباً كَبِيراً) «2».

و فيه ان الآيات علي طائفتين فان طائفة منها كقوله: (إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوٰالَ الْيَتٰاميٰ ظُلْماً) و نحوها تدل علي حرمة الاستقلال بالتصرف في أموالهم و طائفة اخري منها

______________________________

(1)- سورة النساء الاية (10)

(2)- سورة النساء، الاية (2)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 141

كقوله و لا تقربوا الخ تدل علي كيفية التصرف فان التصرف المخصوص و هو الموصوف بالاحسن جائز.

و اما التصرف الذي لا يتصف به فهو غير جائز فلا ربط بين الآيتين و كيف اشتبه هذا علي هذا المحقق مع اعترافه بهذا قبل صفحة بقوله الظاهر ان الاية بصدد بيان ما يجوز من التصرف و ما لا يجوز.

و أيضا وقع البحث في قوله تعالي حتي يبلغ اشده بان هذا القيد راجع الي الحكم او الموضوع، فان كان راجعا الي الموضوع يكون معني الاية لا تقربوا مال اليتيم الذي لم يبلغ اشده الا بوجه احسن فعلي هذا لا يرد عليه الايراد الآتي لعدم انعقاد المفهوم للغاية علي هذا المعني الاعلي القول بمفهوم الوصف الذي لا نقول به.

الا ان رجوع القيد

الي الموضوع خلاف الظاهر في المحاورات العرفية فارجاعه اليه يحتاج الي اعمال العناية و بما ان العناية في المقام غير موجودة فلا يجوز ارجاع القيد الي الموضوع، فلا بد ان يقال برجوع القيد الي الحكم فيكون معني الاية، لا تقربوا مال اليتيم فان القرب اليه حرام الي ان يبلغ اشده فيكون مفهوم الغاية علي هذا التقدير بانه اذا بلغ اشده فلا حرمة في تصرف امواله و هذا مما لا يمكن الالتزام به فانه لا يجوز التصرف في ماله بعد الاشتداد أيضا و قد اجيب عنه بوجهين:

(الاول) بان القيد راجع الي المستثني و هو قوله بالتي هي احسن فيكون معني الاية ان القرب الي الاموال بنحو احسن يكون مغيي بانتهاء اليتم فاذا حصلت الغاية و بلغ اشده فلا يجوز التصرف في ماله و لو بنحو احسن.

(الثاني) نسلم ان القيد راجع الي المستثني منه الا انه يقيد حكم المستثني منه فتكون معني الاية: ان التصرف في اموال اليتيم بنحو احسن جائز سواء كان

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 142

راضيا أم لا و اما اذا انتفي عنوان اليتم و بلغ اشده فلا يجوز التصرف في امواله علي الاطلاق بل التصرف فيها مقيد برضائه- و يرد علي الجوابين.

اما الجواب الاول ففيه ان رجوع القيد الي المستثني يكون علي خلاف الظاهر فان القاعدة تقتضي ان يرجع القيد الي المستثني منه فان قولنا اكرم العلماء الا الفساق منهم الي يوم الجمعة المتفاهم منه عند العرف ان القيد راجع الي وجوب الاكرام فانه مغيي بيوم الجمعة لا ان حكم الفساق مقيد به و هذا امر واضح عند اهل المحاورة.

و اما الجواب الثاني ففيه أيضا ان ظاهر الاستثناء انما يكون عن الحكم فارجاعه

الي الاطلاق خلاف الظاهر فليس الاطلاق امرا مستقلا في نفسه حتي يكون الاستثناء راجعا اليه في قبال الحكم بل انما هو من شئونه فيرجع القيد الي الحكم و يقيد نفس الحكم لا اطلاقه فقط.

و الحق في المقام ان يقال ان الغاية ترجع الي الحكم فيكون مفهومها كما قيل دالة علي جواز التصرف في امواله بعد انتفاء اليتم و بلوغ اشده الا انه يرفع اليد عن مقتضي هذا المفهوم بالضرورة القائمة علي عدم جواز التصرف الاستقلالي في مال الغير مطلقا يتيما كان او كبيرا هذا اولا.

و (ثانيا) نقول ان الغاية و ان كانت راجعة الي الحكم الا انها سيقت لبيان تحقق الموضوع كقوله ان رزقت ولدا فاختنه فلا ينعقد له المفهوم حتي يرد ما قيل فانه بعد بلوغ الاشد ينتفي عنوان اليتم الذي هو الموضوع.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 143

عدم خلو الانسان عن القرب … ) فهو لا يرجع الي محصل لعدم محذور في الالتزام بذلك فليكن كذلك و لا يلزم منه اي محذور عقلا و نقلا.

يقع الكلام في أن المستفاد من قوله تعالي لا تقربوا هل هو النهي التكليفي أو الوضعي.

أقول: أن تنقيح هذا البحث يتوقف علي التحقيق بأن ظاهر النهي في الاية مولوي أو ارشادي، فان قلنا أن المستفاد من الاية هو النهي الارشادي، بمعني أنه ارشاد الي ممنوعية التصرف بغير الاحسن في الامور الراجعة الي اليتيم من التزويج و البيع و الصلح و نحوها، فتدل الاية علي بطلان القرب فيها اذا كان بغير وجه الاحسن فانه اذا باع عبد اليتيم او زوجه بغير وجه الاحسن يكون باطلا، و اما حرمة التصرف فلا تستفاد من الاية علي هذا التقدير.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 144

و ان قلنا: انها تدل علي النهي المولوي كما هو ظاهر النواهي فيكون التصرف في ماله حراما و اما بطلان المعاملة فلا يستفاد منها (ان قلت: انا لا نسلم هذا التفصيل لان علي تقدير كون النهي في الاية ظاهرا في التكليفي أيضا تدل علي بطلان التصرف في مال اليتيم اذا لم يكن ذلك أحسن اليه.

و (السرّ فيه) ان المتصرف في أموال اليتيم بمجرد تصرفه يكون فاسقا لارتكابه الفعل الحرام، و قد عرفت سابقا أن تصرفات الفاسق في أموال الصغار باطلة لاشتراط العدالة في المتصدي لهذه الامور.

قلت: انا بينا سابقا أنه اذا تعذر الوصول الي العادل فالمتصدي لأمور اليتيم هو الفاسق المراعي لمصلحتهم، كما هو مقتضي بعض الروايات.

فهذا الاشكال باطلاقه لا يمكن الالتزام به لعدم بطلان تصرفات الفاسق علي اطلاقها، نعم علي فرض التمكن من العادل لا يجوز تصدي

الفاسق في الامور العامة كما عرفت.

و الذي يقتضيه التحقيق أن يقال: ان لنا أن نختار القسم الاول و نقول ان الاية تدل علي النهي الارشادي فقط و لا يستفاد منها حرمة التصرفات الخارجية، و لكنا مع ذلك نلتزم بحرمتها، لان الدليل علي الحرمة لا ينحصر بالآية، لوجود أدلة اخري في المقام، فيستفاد منها حرمة التصرف في مال الغير كقوله: لا يحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطيبة نفسه «1» و غير ذلك من الادلة الدالة علي عدم جواز التصرف في مال الغير.

و لنا أن نختار القسم الثاني و نقول: ان المستفاد من الاية هو النهي التكليفي الدال علي حرمة التصرفات الخارجية، و أما الفساد فلا يستفاد منها، و لكن الدليل

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (3) الباب (3) من أبواب مكان المصلي، الحديث (1).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 145

لا ينحصر فيها، لوجود الادلة الاخري الدالة علي بطلان التصرف في مال الغير كقوله: نهي النّبيّ صلي اللّه عليه و آله عن بيع ما ليس عندك «1» هذا أولا.

(و ثانيا) انا لا نسلم عدم دلالة الاية علي بطلان التصرف في صورة حمل النهي علي الحرمة التكليفية، بل نقول: ان الاية تدل علي حرمة التصرف و بطلانه معا، لوضوح أن البيع بما هو بيع مجردا عن التصرفات الخارجية لا معني لحرمته، فيكون حرمة البيع اشارة الي فساده فالاية تدل علي الحرمة التكليفية و الوضعية معا.

ان قلت: أ ليس هذا استعمال اللفظ في أكثر من معني واحد و هو علي تقدير تسليم عدم استحالته خلاف الظاهر.

قلت: لا نقول: باستعماله في معني التكليفي، و الوضعي، حتي يكون استعمال اللفظ في الاكثر من معني واحد، بل نقول: ان النهي استعمل

في معني واحد، بداعيين مختلفين- أعني الوضعي و التكليفي- و هذا لا اشكال فيه.

و بعبارة اخري ان النهي عبارة عن ابراز اعتبار التحريم بين المكلف و ذلك الحرام، و الداعي لهذا الابراز تارة الزجر عن الارتكاب و اخري الارشاد الي الفساد و ثالثة يجمع الامران، و الامر في المقام كذلك فانه نهي تكليفي بالنسبة الي التصرف الخارجي، و وضعي بالنسبة الي التصرف الاعتباري.

ان قلت: انا سلمنا انه علي ما ذكرت لا يلزم الاستعمال في اكثر من معني واحد، و لكنه مع ذلك خلاف ظاهر النهي.

قلت: يتفاوت ظهور النهي بحسب ما تعلق به النهي، فان النهي عن التصرف الخارجي ظاهر في الحرمة التكليفية، و النهي عن التصرف الاعتباري ظاهر في

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (12) الباب (12) من أبواب عقد البيع و شروطه.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 146

الفساد، و حيث ان لفظة قرب في الاية تطلق و تصدق بكلا معنييه فلا بد من الالتزام بأن المراد من النهي كلا معنييه أعني الحرمة الارشادية و المولوية، و انت تعلم بالوضوح و البداهة أن متعلق الحكم ربما يكون قرينة علي المراد منه كما أن أحدا قرينة علي ارادة الضرب المولم من قوله: (لا تضرب أحدا).

حمله علي المعني التفضيلي، لعدم جواز حمل اللفظ المشترك علي أحد معنييه من دون قرينة معينة.

و الجواب عنه ان كلمة أحسن ظاهرة في معناه التفضيلي كما هو المتفاهم العرفي عند اطلاقها ما لم تقم قرينة علي خلافه و أما استعماله في غير المعني التفضيلي عند قيام القرينة عليه فهو غير منكر عندنا و لا منافاة بينه و بين ما ذكرناه.

(الثاني) ما أورده المحقق بعدم امكان ارادة التفضيل من لفظ أحسن و ذلك انه ان اريد منه الاحسن من جميع ما عداه لزم عدم الاقدام علي شي ء من التصرفات عند مساواتها أو مساواة عدة منها في مقدار المصلحة فان كل واحدة من تلك الافراد المساوية ليس بأحسن من جميع ما عداه، نعم هو أحسن من بعض ما عداه.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 147

و ان اريد منه الاحسن في الجملة، أو الاحسن و لو من بعض ما عداه لزم جواز تصرف يكون أحسن من ما دونه و ان كان هنا تصرف آخر أحسن منه و ارادة ما لا احسن منه من هذه الصيغة خلاف القاعدة، و خلاف مدلول صيغة التفضيل.

و يرد عليه- انا لا نسلم عدم امكان ارادة التفضيل المطلق من كلمة أحسن، بل هي ظاهرة فيه كما عرفت.

فان جواز التصرف في أموال الصغار يتوقف علي أن يكون هذا التصرف أحسن من جميع ما عداه، و أما اذا كانت عدة متساوية في المصلحة، فيكون معني الاية (لا تقربوا مال اليتيم الا بجامع التصرف فيه يكون أحسن من غيره).

فالمعيار علي هذا يكون بالجامع لا بالافراد، نظيره اذا قال المولي: اشتر لنا حنطة أحسن من جميع ما عداه فاذا فرض أن هذا القسم من الحنطة موجودة في أربع

بلاد.

و من الواضح أن خصوصية المكان لا دخل له في المطلوب، بل المطلوب هو الجامع الانتزاعي من هذه الافراد فيجوز الاشتراء من أي فرد فرض.

و بعبارة أخري- أن كل واحد من الافراد المتساوية في المصلحة و ان لم يصح اطلاق الاحسن عليه لكونها متساوية علي الفرض، الا انه يصح اطلاق الاحسن عليه باعتبار الجامع الانتزاعي من هذه الافراد، فان جامعها أحسن من غيرها.

الوجه الثالث ان اسم التفضيل يطلق فيما اذا فرض وجود مبدء الحسن في التصرفات الاخري، لتكون الزيادة صادقة، و يصح أن يقال: انه أحسن من غيره.

و أما اذا فرض كون التصرفات الاخري كلها ذا مفسدة عدا ما يتصرفه المتصدي فلا يتحقق المعني التفضيلي، لعدم وجود المبدأ في غيره حتي تصدق الزيادة و عليه

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 148

فيجوز للمتصدي اختيار ما فيه المفسدة للصغار.

و يرد عليه أن مع فرض وجود المصلحة في غيره اذا تعين اختيار التصرف الذي يكون أحسن من غيره ففي تقدير كون التصرفات الاخري ذا مفسدة يتعين اختيار الحسن بالفحوي مضافا بأنه لو فرض عدم صدق مفهوم الاية، بأن لا يمكن تحقق المعني التفضيلي فلا بد أن نلتزم بعدم جواز التصرف لا أن نقول. بجواز التصرف في ذي المفسدة.

ان قلت: كيف يمكن الالتزام بعدم جواز التصرف و الحال أنه لا بد من التصرف فيه.

قلت: ان الدليل ليس منحصرا با الاية فان ثبوت لزوم التصرف أو جوازه انما يثبت بدليل آخر لا بالآية.

قوله: (و حينئذ فاذا فرضنا أن المصلحة اقتضت بيع مال اليتيم) «1».

أقول: و ملخص كلامه، ان كلمة الاحسن ظاهرة في التفضيل المطلق و علي هذا، فلا بد أن يكون التصرف أصلح من تركه و أما اذا كان التصرف

و تركه متساويين فلا يجوز التصرف في مال الصغار فاذا فرضنا ان المصلحة اقتضت بيع مال اليتيم فبعناه بعشرة دراهم ثم فرضنا انه لا يتفاوت لليتيم ابقاء الدراهم أو جعلها دينارا فلا يجوز للولي تبديله بالدينار، و ان كان جائزا له ذلك من أول الامر بان يبيع ماله بالدينار.

و يرد عليه- بأن جواز بيع مال اليتيم ابتداء بكل من الدراهم و الدنانير، انما كان باعتبار كون القدر المشترك أصلح من تركه فهذا الملاك بعينه موجود في المقام فان اختيار القدر المشترك في ضمن فرد لا يوجب أن يسقط الفرد الاخر عن قابلية انطباقه عليه فكلاهما يتساويان بالنسبة الي القدر المشترك.

______________________________

(1)- مكاسب، الصفحة (157) السطر (25)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 149

و القول: بعدم جواز التبديل لا وجه له، فالمصلحة المقتضية لبيع المال بالدرهم يقتضي أيضا جواز تبديله بالدينار.

قال الشيخ (قدس سره): نعم «1» ربما يظهر من بعض الروايات أن مناط حرمة التصرف هو الضرر لا أن مناط الجواز هو النفع ففي حسنة الكاهلي قال: قيل لأبي عبد اللّه عليه السّلام انا ندخل علي أخ لنا في بيت أيتام و معه خادم لهم فنقعد علي بساطهم و نشرب من مائهم و يخدمنا خادمهم، و ربما طعمنا فيه الطعام من عند صاحبنا و فيه من طعامهم، فما تري في ذلك؟ فقال: ان كان في دخولكم عليهم منفعة لهم فلا بأس، و ان كان فيه ضرر فلا … ). «2»

بتقريب ان المراد من منفعة الدخول ما يوازي عوض ما يتصرفون من مال اليتيم عند دخولهم فيكون المراد بالضرر في الذيل أن لا يصل الي الايتام ما يوازي ذلك فيستفاد من الرواية أن عدم المفسدة كاف في جواز التصرف

في أموالهم، و ان لم يكن فيه نفع عائد بالنسبة اليهم.

و اورد عليه بعض معاصريه بان صدر الرواية يعارض ذيلها، لان صدرها يدل علي أن جواز التصرف في مال اليتيم يتوقف علي وجود نفع عائد اليهم، و ذيلها يدل علي أن حرمة التصرف منوطة بأن يكون في هذا التصرف ضرر عليهم، فيتعارضان في مورد يكون التصرف فيه غير نافع و لا ضار، فبمقتضي الصدر لا يجوز التصرف لعدم وجود النفع فيه، و بمقتضي الذيل يجوز التصرف لعدم الضرر فيه كما هو المفروض.

و أجاب الشيخ عن هذا الايراد بأن المراد من المنفعة في صدر الرواية ما

______________________________

(1)- المكاسب، الصفحة (157) السطر (34)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (12) الباب (71) من أبواب ما يكتسب به، الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 150

يساوي عوض ما يتصرفون في مال اليتيم، و المراد من الضرر مالا يصل اليهم ما يساوي التصرف في ما لهم بل كان تصرفهم فيه مجانا.

و بعبارة اخري- ان صدر الرواية يدل علي جواز التصرف اذا وصل الي اليتامي ما يوازي التصرف في أموالهم، و ذيلها يدل علي حرمة التصرف اذا لم يصل اليهم ذلك، فلا تعارض بين الصدر و الذيل.

و اورد المحقق الايرواني عليه تأييدا لبعض معاصري الشيخ بانه نسأله من بيان المراد من قوله: ان المراد من منفعة الدخول ما يوازي عوض ما يتصرفون من مال اليتيم، فان كان المراد منها مجرد اشتمال الدخول علي النفع و لو كان في مقابل هذا النفع ضرر يضاعف عليه يلزم منه جواز التصرف في أموال اليتيم مع وصول نفع قليل اليهم و ان لم يساوي قيمته مثل تصرفهم فهذا باطل قطعا.

و ان كان المراد منه نفع غير المزاحم بالضرر

فثبت مطلوب بعض معاصري الشيخ، لأنه علي هذا يخرج صورة مساواة النفع و الضرر عن منطوق الرواية و يتعارض فيها المفهومان.

و يرد عليه- ان مجرد وصول النفع الذي يساوي التصرفات في مال اليتيم كاف في جواز التصرف. و لو كان في ذلك ضرر مضاعف عليه كما هو ظاهر اطلاق الرواية، الا أن هذا الاطلاق لا يمكن التمسك به لكونه مقطوع الخلاف، فيرفع اليد عن هذا الاطلاق بمقدار ما يكون مقطوع الخلاف، و يتمسك في غيره بالرواية المذكورة، و يحكم بأن المراد من المنفعة ما يساوي عوض ما يتصرفون في مال اليتيم كما قال به الشيخ و مع هذا كله يرد علي الشيخ بوجوه:

(الاول) أن حمل المنفعة علي ما يوازي عوض التصرف في أموال اليتامي و حمل الضرر علي ما لم يصل اليهم ما يوازي عوض التصرف خلاف الظاهر بل الظاهر كما ذهب اليه بعض معاصري الشيخ من التعارض بين الصدر و الذيل.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 151

فتكون الرواية ساقطة عن الاعتبار فيكون المرجع هي العمومات الدالة علي عدم جواز التصرف في صورة عدم المصلحة، و هي كقوله: تعالي (لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ)*. «1»

(الثاني) ان المنفعة في الرواية منصرفة بما اذا كان النفع غالبا علي الضرر الوارد علي مال اليتيم و اما مجرد وصول النفع الذي يساوي الضرر فلا يعد منفعة فانه اذا عرضت الرواية الي أهل المحاورة يفهم منها هذا المعني الذي ذكرناه فتكون الرواية متعرضة لصورة النفع و صورة الضرر، و أما الصورة الاخري فلا تعرض لها في الرواية.

(الثالث) اذا سلمنا أن الرواية تدل علي كفاية عدم المفسدة في جواز التصرف، لكانت الرواية مخالفة لعموم الاية حيث قيد فيها

جواز التصرف بما اذا كان فيه مصلحة لليتامي كقوله تعالي، (تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ)* فالمستفاد من الاية اشتراط جواز التصرف في مال اليتيم بكونه أحسن له و ذا مصلحة كما هو ظاهرها، فاذا كانت الرواية مخالفة للكتاب فنضربها علي الجدار و نقول: انها زخرف كما روي ذلك عن الصادق (ع) و كل حديث خالف كتاب اللّه فهو زخرف. «2»

(الرابع) أن في سندها عبد اللّه بن يحيي الكاهلي و هو غير موثق، الا أن الامام (ع) أمر علي بن يقطين بأن يكون ضامنا له فظاهره يدل علي ممدوحيته، فعلي مسلك من قال بحجية خبر الممدوح كالسيد الاستاد فالرواية معتبرة.

و اما علي مسلك من انكرها كما هو المختار فهي ساقطة عن الاعتبار لان

______________________________

(1)- سورة أنعام، الاية (151)

(2)- وسائل الشيعة الجزء (18) الباب (9) من أبواب صفات القاضي، الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 152

الميزان في حجية الخبر اما الوثوق بصدور الرواية و اما بوثاقة الراوي و كلاهما منتفيان في المقام.

و مما استدل به الشيخ (قدس سره) علي كفاية عدم المفسدة في جواز التصرف رواية ابن مغيرة (قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: ان لي ابنة أخ يتيمة فربما أهدي لها الشي فاكل منه ثم أطعمها بعد ذلك الشي ء من مالي فأقول: يا رب هذا بذا فقال:

لا بأس «1»

بتقريب ان ترك الاستفصال من مساوات العوض و زيادته يدل علي عدم اعتبار الزيادة.

و يرد عليه ان الرواية ضعيفة بذبيان بن حكيم الاودي فانه غير موثق، مضافا بأنها مع مخالفتها للكتاب لا مجال للعمل بها، فتلخص مما ذكرنا أن عدم المفسدة لا يكفي في جواز التصرف كما ذهب اليه الشيخ و استدل الشهيد (قدس سره)

في القواعد علي وجوب مراعاة المصلحة في مال اليتيم بوجوه.

(الاول) أن الغاية من نصب الولي انما هي مراعاة المصلحة لليتامي، فهو منصوب لهذه الجهة فاذا لم يراعي المصلحة يعمل علي خلاف ما نصب له فهو نقض للغرض.

و يرد عليه- انا لا نسلم كون الولي منصوبا لمراعات مصلحة اليتيم دائما بل هو اول الكلام فعلي المدعي أن يذكر الدليل علي اثباته.

(الثاني) أن مع عدم المصلحة في التصرف يشك في صحته كما اذا باع كتابا لليتيم مع عدم المصلحة في بيعه و لا مفسدة فيه، فيشك في انتقاله الي المشتري فيجري اصالة بقاء الملك علي حاله الاول.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (12) الباب (71) من ابواب ما يكتسب به، الحديث (2)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 153

أقول: هذا الوجه من الشهيد متين جدا و هو المختار عندنا.

(الثالث) ان النقل و الانتقال لا بد لهما من غاية فعدم المفسدة لا يصلح أن يكون غاية لها لكونه أمرا عدميا و العدميات لا تقع غاية للشي ء الوجودي.

و يرد عليه (اولا) ان عدم المفسدة ليس عدما محضا حتي لا يكون غاية للنقل و الانتقال، بل يكون مثاله الي الوجود عند التأمل اي يمكن أن يكون الغرض التحفظ علي مال اليتيم، و الحفظ كما يحصل بالابقاء كذلك يحصل بالبيع، و لا وجه لإلزام أحد الفردين بالخصوص.

(و ثانيا) ان كان المراد ان العدميات لا تكون غاية للنقل و الانتقال عند العقلاء فهو لا يضر بالمقصود، و ان كان المراد انه لا تكون غاية عند الشارع فأني لك اثباته اي نقول بانه لا يلزم أن يكون للبيع غاية وجودية غاية الامر انه شرط عند العقلاء. فما الدليل علي لزوم كونه عند الشارع كذلك.

(و ثالثا) ان

المصلحة في التصرف لا يلزم أن يكون عائدا الي اليتيم دائما، بل يكفي في صحته النفع العائد الي نفس المتصدي للبيع، و قد صادف ذلك عدم المفسدة للصغير، فلو كان في بيع مال اليتيم غاية و مصلحة عائدة لنفس البائع و لا يكون مضرا للصغير يجوز البيع و يكون الفعل مغيا بالغاية الوجودية.

قوله: (و علي هذا هل يتحري الاصلح أم يكتفي بمطلق المصلحة فيه) وجهان «1».

اقول: اذا قلنا: في جواز التصرف في مال اليتيم بعدم كفاية عدم المفسدة بل اعتبر وجود المصلحة فيه هل ينبغي مراعاة الاصلح أم يكتفي بمطلق المصلحة.

ربما قيل: بعدم لزوم مراعاة الاصلح لان ذلك أمر لا يتناهي.

و يرد عليه ان عدم التناهي يلزم بالنسبة الي التصور الذهني و أما بالنسبة الي الخارج

______________________________

(1)- المكاسب، الصفحة (158) السطر (10)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 154

فلا يلزم عدم تناهي الاصلح، بل لا يزيد عن موردين أو موارد ثلاثة في أغلب الاوقات.

و الحاصل ان المختار هو مراعاة الاصلح لقوله تعالي: (لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ)* و اصالة عدم النقل فيما اذا لم يراعي ذلك.

مسألة: اذا تصدي الولي في تصرف مال اليتيم بعنوان أنه أصلح له، و باع داره مثلا ثم انكشف الخلاف، هل التصرف في هذه الصورة نافذ أم لا؟

الحق أن يقال. بنفوذ تصرفه حذرا من اختلال النظام، أو العسر و الحرج ان شئت فقل: ان السيرة المستمرة الكاشفة جارية علي النفوذ، و المراجعة بديدن العقلاء و المتشرعة اكبر شاهد علي ذلك هذا تمام الكلام في الولايات.

فقد تعرض لحكمه المصنف في خاتمة المكاسب المحرمة فلا وجه للإعادة.

فهل تشترط في المالية أم لا، فلا تدل الرواية عليها بل النسبة بينهما عموم من وجه، فانه قد يصدق المال علي شي ء و لا يصدق عليه الملك كاللؤلؤ و المرجان في قعر البحر، فانهما ليسا ملكين

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (12) الصفحة (252) الباب (2) الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 156

لأحد مع انه يطلق عليها المال.

و قد يصدق الملك علي شي ء دون المال لقلته كالحبة من الحنطة أو لخسته كالخنفساء، و قد يجتمعان معا في مورد واحد كالكتاب فانه ملك و له مالية أيضا، و مع هذا كيف تدل الرواية التي تدل علي اشتراط الملكية في البيع علي اشتراط المالية أيضا.

و لما انجر الكلام الي هنا يقع البحث في حقيقة الملك و المال و بيان فرقهما.

فأقول: ان المال في اللغة ما يملكه الانسان و أما في الاصطلاح فهي الجهة التي توجب رغبة العقلاء بها بحيث يبذلون المال في هذه الجهة، و يشترط فيها أن لا يكون مبتذلا كالماء بالنسبة الي الشخص الذي يكون في شاطئ الفرات فانه و ان كانت فيه جهة عقلائية يتوقف بحيث يتوقف عليها حياة العقلاء و غيرهم، و هم راغبون فيه اشد الرغبة، و لذا اذا كان هذا الماء في مكان بعيد يبذلون المال في مقابله الا انه مبتذل عند من يكون في شاطئ الفرات و لذا لا يبذل المال في مقابله.

و ان شئت فعبر أن المالية عبارة عن الجهة الذاتية للشي ء التي توجب رغبة العقلاء كالتفاح فان الجهة الذاتية فيه و هي فوائده مثلا توجب بذل المال في مقابله، أو الجهة الاعتبارية الموجبة لرغبة العقلاء كالأحجار الكريمة مثلا.

فانا لا نعلم فيها جهة ذاتية لتوجب رغبتهم، و علي فرض وجودها

كانت مغفولة عنها عند أغلب العقلاء بحيث لا يكون بذل المال في مقابل هذه الجهة الذاتية بل الغرض الاصلي من اشترائه هي الجهة الاعتبارية.

و أما الملك فهي عبارة عما له الملكية، و لها أقسام أربعة (الاول) و هو أعظم أنحاء الملكية و أعلاها هي الملكية التي تنحصر بذاته تعالي و هي السلطنة التامة بحيث يكون اختيار المملوك تحت سلطنة المالك حدوثا و بقاء و نعبر عنها بالاضافة الاشراقية.

(الثاني) ملكية ذاتية- و هي مالكية الانسان لنفسه و أعضاه و أفعاله، و ذمته

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 157

فان هذه الامور مملوكة له بالاضافة الذاتية.

(الثالث) الملكية العرضية فانها من مقولة الجدة كالتعمم و التقمص و هيئة الراكب علي المركوب فانها أمر اعتباري طرف لاعتبار المعتبر، و باعتباره يوجد في العالم الاعتبار و هذا القسم من الملكية ليست من الاعراض لكي تحتاج الي وجود الموضوع في الخارج، و المقصود من قولنا ان البيع يتوقف علي الملكية أم لا هي الملكية بهذا المعني، اذا عرفت ذلك فنقول:

انك عرفت آنفا ان النسبة بين الملك و المال عموم من وجه، فعلي فرض تسليم أن البيع يتوقف علي الملكية و لكنه لا يدل علي اشتراط المالية فيه بوجه من وجوه الدلالات.

فهل يمكن لأحد أن يقول: ان قوله لا تصل خلف الفاسق تدل علي اشتراط العالمية في الامام؟ و المقام أيضا كذلك في عدم ارتباط أحد المفهومين بالاخر فلا يمكن الاستدلال لاشتراط المالية في البيع بهذه الرواية.

ليست للمبادلة، بل الباء فيها سببية، فتكون معني الاية لا تأكلوا أموالكم بسبب الباطل كالقمار و الغصب، و غير ذلك من الامور الباطلة، و أما أكل المال في مقابل الباطل حرام أم لا فلا يتعرض الاية له.

قوله: «و الاولي أن يقال: ان ما تحقق انه ليس بمال شرعا). «2»

______________________________

(1)- سورة النساء، الاية (33)

(2)- المكاسب، الصفحة (161) السطر (5)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 158

اقول: و ملخص كلامه انه اذا علم أن أحد العوضين لا مالية له فيبطل المعاملة قهرا، و أما اذا شككنا فيها فاذا صدق عليه أكل المال بالباطل فباطل أيضا.

و أما اذا لم يصدق عليه أكل المال بالباطل عرفا فاذا قام دليل علي بطلانه من الخارج فنقول: بالبطلان أيضا و ان لم يقم دليل بذلك في الخارج فنتمسك علي صحته بعموم أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ «1» و قوله عليه السّلام: (من كل شي ء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فهذا كله حلال بيعه و شرائه … ). «2»

و يرد عليه بانا لا نسلم الرجوع الي العمومات لإثبات صحة البيع فيما اذا شك في ماليته، و يكون صدق البيع عليه مشكوكا، أ ليس هذا تمسكا بالعام في الشبهة المصداقية؟ فاذا شك في أصل تحقق البيع بسبب الشك في مالية أحد العوضين فكيف يجوز أن يتمسك لصحته بعمومات البيع.

(و ثانيا) لا معني للتمسك بروايات تحف العقول لا ثبات صحة البيع لأنها تدل علي صحة بيع كل شي ء فيه صلاح، فاذا احرز ذلك نقطع بعدم كونه أكل المال بالباطل، و هذا خلاف الفرض لان البحث يكون فيما اذا لم يحرز الصلاح في المبيع و كانت صحته مشكوكة.

و (ثالثا) انه قد مر سابقا ان رواية التحف

لا يعتمد عليه و ان عمل المشهور لا يجبر ضعف سندها و علي فرض انجباره كبرويا أيضا لا يفيد في المقام لعدم احراز اسناد عملهم بهذه الرواية فمجرد الموافقة في العمل ما دام لا يحرز الاستناد لا يفيد شيئا فتحصل ان المالية لا تكون شرطا في صحة البيع.

ان قلت: ان بيع مالا مالية فيه انما هو بيع سفهي و المعاملة السفهية باطلة.

قلت: (أولا) ان العاملة السفهائية لا دليل علي بطلانها و ما ثبت بطلانه انما هي معاملة السفيه.

______________________________

(1)- سورة البقرة، الاية (275)

(2)- تحف العقول، الصفحة (247)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 159

و (ثانيا) انا لا نسلم كون بيع مالا مالية له معاملة سفهية لا مكان أن يترتب علي ذلك غرض عقلائي، كاعانته مثلا فيما يكون الطرف فقيرا ذا شأن من دون أن يكون مجانيا، و غير ذلك من الاغراض العقلائية.

فانقدح بذلك ان العين اذا لم تكن لها مالية بسبب خسته كالخنفساء، أو بسبب قلتها، كالحبة من الحنطة، أو بسبب القاء ماليته شرعا كالخمر مثلا فيكون البيع نافذ في جميع هذه الصور هذا بحسب القواعد الاولية و أما اذا حكم الشارع ببطلان بيع كبيع الخمر مثلا فنحكم بالفساد من باب التعبد الشرعي لا من جهة عدم المالية كما لا يخفي.

و ربما يقال: ان أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اذا اشتملت بيع الخمر أيضا تنافي حرمته، و عدم احترامه اذ بمقتضي وجوب الوفاء يجب تسليمه، فهذا ينافي عدم احترامه شرعا و وجوب اعدامه، و بعبارة أخري- لو قلنا بالصحة يجب تسليمه بمقتضي وجوب الوفاء، و الحال أنه لا يجب تسليم الخمر الذي لا حرمة له شرعا، لكن هذا الاشكال مدفوع اذ مفاد عموم أَوْفُوا ليس حكما تكليفيا بل ارشاد الي

اللزوم، فلا تنافي بين مفاده و عدم احترام العين.

و بعبارة واضحة ان المستفاد من قوله: (أَوْفُوا) انما هو الحكم الوضعي الدال علي أن الفسخ لا أثر له لان الوفاء بالعقد لازم شرعا، و أما الحكم التكليفي فلا يستفاد منه، فلا منافاة بين نفوذ بيعه و حرمة تسليمه و ان كان ملكا للمشتري فغاية الامر اذا لم يسلم اليه العين فله أن يفسخ العقد، و لكن الذي يسهل الخطب ان بيع الخمر بمقتضي النص حرام تكليفا و وضعا.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 160

من العوضين أن يكون ملكا فعليا، فلا اشكال في عدم جواز بيع الطير في الهواء، و السمك في الماء قبل اصطياد هما.

و بعبارة اخري ان كل ما يباح لجميع الناس أو المسلمين لا يجوز بيعه قبل تملكه باحدي الاسباب المقررة في الشرع، فانه بيع سفهي و هو باطل و يرد عليه اولا انه لا دليل علي بطلان البيع السفهي، و انما الباطل هو بيع السفيه.

و (ثانيا) لا نسلم أن يكون بيع الطير في الهواء سفهيا، لأنه ان كان من ناحية عدم القدرة علي التسليم فهذا جار في المملوك أيضا.

و بعبارة أخري- ان عدم القدرة علي التسليم اذا أوجب كون البيع سفهيا، فهذا لا يختص بغير المملوك اذ قد يكون المملوك كذلك فيكون نسبتهما عموما من وجه و يجوز أن يكون البائع قادرا علي تسليمه في بعض الموارد أو كان المشتري قادرا علي تسلمه فيخرج البيع عن كونه سفهيا.

(الثالث) ما أفاده الشيخ قدس سره بانه يستفاد من قوله صلي اللّه عليه و آله: لا بيع إلا في الملك «1» ان المكية شرط في العوضين و بدونها تكون المعاملة فاسدة.

و اورد عليه السيد الاستاذان هذه الرويات لا تدل علي اشتراط الملكية بل المستفاد منها أن أمر البيع لا بد أن يكون بيد من صدر عنه هذه الافعال فكلما كان أمر البيع بيده و لو بالوكالة، أو بالولاية تكون المعاملة صحيحة لعموم قوله تعالي: (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) و لذا قلنا: ببطلان بيع الفضولي لعدم الاختيار بيده لا بالاصالة و لا بالنيابة و لا بالوكالة.

______________________________

(1)- مستدرك جلد (2) ص 460، الوسائل جلد (12) ص 252

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 162

ثم أورد علي نفسه بأن عموم قوله تعالي: أحل

اللّه البيع مقيدة بقوله صلي اللّه عليه و آله لا بيع الا في ملك، و علي هذا اذا شك في أن الطير في الهواء هل هو تحت اختيارنا حتي يكون البيع صحيحا أم لا فلا يصح التمسك بعموم قوله صلي اللّه عليه و آله: أحل اللّه البيع لكون التمسك بها تمسكا بالعام في الشبهة المصداقية.

و لكن الذي يسهل الخطب هو أن يقال: و ان لم يمكن التمسك في المقام بالآية المذكورة لما ذكرنا الا أنه يكفينا قوله تعالي: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فان التمسك به لصحة المعاملة لا محذور فيه، و مع ذلك كله لا يمكن الالتزام بصحة بيع المباحات الاصلية كالطير في الهواء لا لاشتراط الملكية فيها، بل لعدم اختيار أمره بيد البائع، و لذا اذا باع الطير في الهواء فللغير أن يصيده قبل وضع يد البائع عليه فمن هذا يكشف أن أمره لم يكن بيد البائع، فهذا يكون من صغريات قاعدة من باع شيئا ثم ملك فحيث قلنا فيها ببطلان بيعه، فكذلك نقول في المقام. هذا. ملخص كلامه في الدورة السابقة.

الا انه دام ظله رجع عن هذا في الدورة الاخيرة، و تمايل الي الصحة لما ذكره من الوجه بأن البائع اذا التزم أن يسلم المبيع للمشتري و يلتزم بذلك فما المانع من صحة البيع في هذا الفرض.

و فيه (اولا) أن ما ذهب اليه بعدم الاستفادة من الروايات الا اشتراط كون أمر المال بيد البائع لا يمكن المساعدة عليه لصراحة الرواية باشتراط الملكية كما يظهر ذلك من صحيحة محمد بن الحسن الصفار فوقع عليه السلام لا يجوز بيع ما ليس يملك و قد وجب الشراء من البائع علي ما يملك «1».

و (ثانيا) افاد السيد الاستاذ ان

التمسك بعموم أحل اللّه البيع بعد تقييده بقوله:

(لا بيع الا في ملك) يكون التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.

و يرد عليه- انه لا شبهة لنا في الموضوع بعد جريان استصحاب عدم كون أمره بيد البائع.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة (الجزء (12) الباب (2) من ابواب عقد البيع و شروطه).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 163

و بعبارة اخري- اذا شككنا في أن الطائر في الهواء هل أمره بيد البائع حتي يكون البيع صحيحا، أم لا يكون كذلك حتي يكون باطلا، فتمسك بالاستصحاب و نقول: ان الاصل عدم كون أمره بيد البائع فيحكم ببطلان البيع.

(و ثالثا) ان التمسك ب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ان كان صحيحا لا محذور فيه بناء علي كونه دليلا علي الصحة زيادة علي اللزوم، الا أنه خارج عن البحث، لان الكلام انما هو في البيع اذا شك في صحته من جهة الشك في كون أمر البيع بيد البائع أم لا، فالتمسك ب أَوْفُوا يقتضي أنها معاملة صحيحة و أما أنه بيع أم لا فلا يدل عليه، فلا يجري عليه أحكام البيع.

و (رابعا) انا لا نسلم كون المقام من صغريات (من باع شيئا ثم ملك) فانه يكون فيما اذا باع ملك غيره فيكون البيع هناك باطلا من جهة وجود المانع و هو كونه ملك لغيره، و هنا من جهة عدم المقتضي علي ما بني عليه و لا يقاس أحدهما بالاخر.

و (خامسا) ان التزامه بصحة البيع علي فرض التزام البائع لا يساعد عليه أيضا لأنه علي فرض التزام البائع علي تسليمه أيضا نقول: يجوز للغير أن يصيده فهذا يكشف عن عدم كونه ملكا له و عدم كون أمره بيده. و الا لما كان التصرف فيه جائزا بعد التزام البائع

بتسليمه.

و ربما يقال: انا نفرض ذلك فيما التزم بتسليم العين و سلمه بعده فالالتزام بصحة هذا الفرد الخاص من البيع مما لا محذور فيه.

و الجواب عنه انا لا نسلم عدم المحذور فيه لان صحة هذا البيع يتوقف علي اخذ البائع الطائر و تسليمه الي المشتري، لأنه قبل تسليمه لا يوجد مصداق الفرد الخاص الذي يكون بيعه صحيحا، و لزوم تسليم البائع الذي هو شرط صحة البيع يتوقف علي صحة البيع حتي يكون الشرط في ضمن العقد صحيحا و الا لبطل الشرط علي المبني المشهور، فهذا دور باطل.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 164

و بعبارة أخري أن لزوم الشرط و هو لزوم التسليم يتوقف علي صحة البيع حتي يكون الشرط في ضمن العقد، و صحة العقد يتوقف علي التسلم الخارجي فقبل التسلم الخارجي لا يكون البيع صحيحا، لان المشروط لا يوجد قبل وجود شرطه، فاذا تحقق التسلم الخارجي لا معني لوجوب التسليم لكونه تحصيلا للحاصل.

و ملخص الكلام أن لزوم الشرط متوقف علي صحة البيع و صحة البيع يتوقف علي وجوب التسليم. و هو أيضا يتوقف علي التسلم الخارجي فيتوقف الحكم علي وجود متعلقه، و هذا تحصيل للحاصل.

و أضف الي ذلك أن بيع الطير في الهواء و نظائره يعد من الامور المستنكرة عند العرف فالحق ما ذهب اليه الشيخ من عدم صحة بيع هذه الامور قبل تملكها.

قوله: (و احترزوا به (اي بقيد الملكية أيضا عن الارض المفتوحة عنوة).

أقول: ان هذه الاراضي لم تسلب عنها الملكية حتي يحترز عنه بهذا القيد بل انما هي ملك للمسلمين كما اعترف به الشيخ، و قال: انه مما ادعي الاجماع عليه، و دل عليه النص كمرسلة «1» الحماد و غيرها.

و أما الاشكال

بأن الاراضي المفتوحة عنوة لا تكون ملكا للبائع فمدفوع بأن الكلام انما كان في المقام في شرائط العوضين لا في شرائط المتعاقدين.

المكاسب، الصفحة (161) السطر (16).

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (1).

(3)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (4).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 167

و (الجواب عنه) ان المدعي دلالة الاخبار المستفيضة علي أنها للإمام بالعموم أو بالاطلاق، أو بالخصوص، او بالاولوية …

و الحاصل انه لم نقصد من الاخبار المستفيضة ان كلها صريحة في المدعي بالنصوصية حتي يرد ما قيل: بل المقصود انها تدل علي ذلك باحدي الدلالات المذكورة، فتحصل أن المدعي لا يتم بالإجماع التعبدي، و ان ادعينا انه من المسلمات بينهم رضوان اللّه عليهم.

و أما الروايات فهي كثيرة منها ما رواه محمد بن يعقوب، عن علي بن ابراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حفص بن البختري عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال الانفال ما لم يوجف عليه بخيل، و لا ركاب أو قوم صالحوا أو قوم أعطوا بأيديهم و كل أرض خربة و بطون الاودية فهو لرسول اللّه صلي اللّه عليه و آله و هو للإمام من بعده يضعه حيث يشاء «1».

و (منها) ما روي عن النّبيّ صلي اللّه عليه و آله عادي الارض للّه و لرسوله ثم هي لكم مني أيها المسلمون «2».

و (منها) مرسلة الحماد الطويلة عن العبد الصالح عليه السلام في حديث قال:

و للإمام صفو المال أن يأخذ من هذه الاموال (الي أن قال:) و له بعد الخمس الانفال، و الانفال كل أرض خربة باد أهلها، و كل أرض لم يوجف عليها بخيل و لا ركاب و لكن صالحوا صلحا و أعطوا بأيديهم علي غير قتال، و له رءوس الجبال، و بطون الاودية، و الاجام و كل أرض ميتة

لا رب لها «3»

و (منها) ما رواه الشيخ عن أبي جعفر، عن عثمان بن عيسي، عن

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال.

(2)- تذكرة العلامة، الجزء (2) الصفحة (400).

(3)- وسائل الشيعة، الجزء (6) من الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (4)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 168

سماعة بن مهران قال: سألته عن الانفال فقال: كل أرض خربة أو شي ء يكون للمملوك فهو خالص للإمام، و ليس للناس فيها سهم، قال: و منها البحرين لم يوجف عليها بخيل و لا ركاب «1»

و (منها) ما رواه الشيخ، عن ابراهيم بن هاشم، عن حماد بن عيسي عن محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السلام انه سمعه يقول: ان الانفال ما كان من أرض لم يكن فيها هراقة دم أو قوم صولحوا، و أعطوا بأيديهم، و ما كان من أرض خربة، أو بطون أودية فهذا كله من الفي ء، و الانفال للّه و للرسول، فما كان للّه فهو للرسول يضعه حيث يحب «2»

و (منها) ما رواه الشيخ عن ابن فضال، عن محمد بن علي، عن أبي جميلة او عن محمد بن الحسن، عن أبيه، عن أبي جميلة، عن محمد بن علي الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام و قال: سألته عن الانفال فقال: ما كان الارضين باد اهلها و في غير ذلك الانفال هو لنا و قال: سورة الانفال فيها جدع الانف، و قال: (مٰا أَفٰاءَ اللّٰهُ عَليٰ رَسُولِهِ مِنْهُمْ فَمٰا أَوْجَفْتُمْ عَلَيْهِ مِنْ خَيْلٍ وَ لٰا رِكٰابٍ وَ لٰكِنَّ اللّٰهَ يُسَلِّطُ رُسُلَهُ عَليٰ مَنْ يَشٰاءُ) قال: الفي ء ما كان من أموال لم يكن فيها حراقة دم، أو قتل، و الانفال مثل ذلك هو بمنزلته.

و

(منها) ما رواه محمد بن يعقوب باسناده عن علي بن الحسن بن فضال، عن حماد، عن حريز، عن زرارة، عن ابي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت له! ما يقول اللّه: (يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْأَنْفٰالِ قُلِ الْأَنْفٰالُ لِلّٰهِ وَ الرَّسُولِ) و هي كل أرض جلا أهلها من غير أن يحمل عليها بخيل و لا رجال و لا ركاب فهي نفل للّه و للرسول.

و (منها) ما رواه محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سمعته.

يقول: الفي ء و الانفال ما كان من أرض لم يكن فيها هراقة الدماء و قوم

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (8)

(2)- وسائل الشيعة (الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (10)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 169

صولحوا و اعطوا بأيديهم و ما كان من أرض خربة او بطون أودية فهو كله من الفي ء فهذا للّه و لرسوله، فما كان للّه فهو لرسوله يضعه حيث يحب و هو بعد الرسول. «1»

و (منها) ما رواه علي بن ابراهيم في تفسيره عن أبيه، عن فضالة بن أيوب عن أبان بن عثمان، عن اسحاق بن عمار قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الانفال، فقال: هي القري التي قد خربت و انجلي أهلها فهي للّه و للرسول، و ما كان للمملوك فهو للإمام، و ما كان من الارض بخربة لم يوجف عليه بخيل و لا ركاب، و كل ارض لا رب لها) «2»

و (منها) ما رواه محمد بن مسلم قال: سمعت ابا جعفر عليه السّلام يقول! الانفال هو النفل و في سورة الانفال جدع الانف قال: و سألته عن الانفال: فقال: كل أرض خربة، أو شي ء كان يكون

للمملوك، و بطون الاودية و رءوس الجبال، و ما لم يوجف عليه بخيل و لا ركاب فكل ذلك للإمام خالصا) «3»

و (منها) ما عن حريز، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته او سئل عن الانفال فقال: كل قرية يهلك أهلها أو يجلون عنها فهي نفل نصفها يقسم بين الناس، و نصفها للرسول صلي اللّه عليه و آله. «4»

و (منها) ما رواه عن أبي ابراهيم عليه السّلام قال: سألته عن الانفال فقال: كل ما كان من أرض باد أهلها فذلك الانفال فهو لنا «5»

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (10)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الأنفال، الحديث (20)

(3)- وسائل الشيعة الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (22)

(4)- وسائل الشيعة الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (25)

(5)- وسائل الشيعة الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (26)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 170

و (منها) ما رواه عن أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام قال: لنا الانفال قلت: و ما الانفال؟ قال: منها المعادن و الاجام، و كل أرض لا رب لها و كل أرض باد أهلها فهو لنا «1»

و (منها) ما رواه عن داود بن فرقد، و عن أبي عبد اللّه عليه السّلام (في حديث) قال: قلت: و ما الانفال؟ قال: بطون الاودية، و رءوس الجبال و الاجام و المعادن، و كل أرض لم يوجف عليها بخيل و لا ركاب، و كل أرض ميتة قد جلا اهلها، و قطائع الملوك «2»

و (منها) ما رواه أبي خالد الكابلي، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: وجدنا في كتاب علي عليه السّلام أن الارض

للّه يورثها من يشاء من عباده و العاقبة للمتقين، أنا و أهل بيتي الذين اورثنا الارض و نحن المتقون و الارض كلها لنا فمن أحيا ارضا من المسلمين فليعمرها و ليؤد خراجها الي الامام من أهل بيتي و له ما أكل منها … ) «3»

فيستفاد من هذه الرواية أن الارض الميتة قبل التعمير يكون للإمام، و اذا عمر احدها يجب عليه أن يؤد خراجها الي الامام.

فتلخص مما ذكرنا أن الاخبار الدالة علي كون الارض الميتة بالاصالة ملكا للإمام تبلغ حد الاستفاضة، لكن دلالة بعضها تكون بالصراحة، و أغلبها بالاولوية و بعضها بالاطلاق هذا تمام الكلام في الجهة الاولي.

عدم كونه ملكا له هذا بالنظر الي الادلة الاولية.

و أما الادلة الثانوية فالحق أن يقال: بعدم الاحتياج الي اذن الامام عليه السلام لصدور الاذن منهم بجواز التصرف بالنسبة الي شيعتهم كما هو المستفاد من الروايات الواردة في المقام، كقوله عليه السلام: (من أحيا أرضا مواتا فهي له) «2» و بنفس هذه الرواية يكون المحيي مأذونا بأن يتصرف فيما أحياه، و غيرها من الروايات الواردة في باب الانفال و احياء الموات.

ان قلت: ان المستفاد من الرواية المذكورة، هو الحكم الوضعي بمعني أن

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (3) من أبواب مكان المصلي، الحديث (1)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (1) من أبواب احياء الموات الحديث (5) و (6).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 172

من أحيا الارض فالاحياء سبب لانتقال الارض الي ملك المحيي، و أما الحكم التكليفي فالرواية ساكنة عنها، و ليست في مقام بيان هذه الجهة.

قلت: ان الجواز أيضا يستفاد من الرواية بحسب الفهم العرفي، و هذا العرف ببابك، و لذا اذا قال المولي: لعبده كل من دخل داري فاكرمه فلا يتوهم أحد أن المولي لم يبين لنا جواز الدخول، و أيضا يستفاد من بعض الروايات الاخري ان الامام (عليه السلام) أباح التصرف في الاراضي للشيعة عناية لهم و ان شئت تفصيلها فراجع الوسائل باب الانفال، و كذا تدل علي ذلك الروايات الواردة في باب التحليل.

و ربما يقال: ان هذه الرواية لا تدل علي أن الامام عليه السلام اذن لشيعته أن يتصرفوا في الاراضي الموات، لان هذه الروايات صدرت من الائمة الذين كانوا قبل مولانا الصاحب عليه السلام كالإمام الباقر و الامام الصادق عليهما السلام، و الحال أن هذه الاراضي للإمام الغائب عجل اللّه تعالي فرجه الشريف،

فلا بد أن تصدر اجازة التصرف من ناحيته لأنه زعيمها في الحال الحاضر، و هو امام العصر فلا بد أن يكون التصرفات في الامور باذنه الشريف و ليست الروايات الصادرة عنه عليه السلام دالة علي هذا كما هو واضح.

و يرد عليه نقضا و حلا أما النقض فبتحليل الخمس للشيعة فانه أيضا يكون من الصادق عليه السلام، و الحال أن أمره بيد مولانا الصاحب عليه السلام و التحليل لا بد أن يكون بأمره الشريف، لأنه صاحب العصر و زعيم الامة، فكلما أجبتم هناك نجيب عنه هنا.

و أما الحل فان الاراضي الميتة و غيرها من الامور الراجعة الي الامام عليه السّلام تكون للإمام من حيث انه له منصب الامامة، و علي هذا فالمأذون من ناحية الامام جعفر الصادق عليه السلام كالمأذون من ناحية الامام الغائب عليه السلام، لأنه تصرف

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 173

في الاراضي باذن من له منصب الامامة، و من المعلوم ان الائمة متساوون في ذلك و أضف الي ما ذكر أن المستفاد من أمثال ما نحن فيه ان الحكم الشرعي هكذا فلا مجال لهذا النحو من الاشكال، مضافا الي هذا كله يدل علي الاذن و حلية التصرف ما رواه مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد اللّه عليه السلام الي أن قال عليه السلام (و كل ما كان في أيدي شيعتنا من الارض فهم فيه محللون و محلل لهم ذلك الي أن يقوم قائمنا … ) «1».

و هذه الرواية بالصراحة تدل علي الجواز حتي يظهر القائم عليه السّلام.

و لو أغمضنا عن جميع ذلك و قلنا: باشتراط الاذن فنقول: ان الاجازة علي تقدير كونها مؤثرة انما تؤثر في الحكم التكليفي اعني حرمة التصرف، و

اما الحكم الوضعي فلا يحتاج الي الاجازة فتكون الارض المحياة ملكا له لعموم قوله: (من أحيا أرضا مواتا فهي له «2» فهذه الرواية تدل علي كونها للمحيي سواء كان مأذونا في الاحياء أم لا.

أضف الي ذلك قيام السيرة علي التصرف فيها من دون أن يخطر ببالهم ان ذلك يحتاج الي الاذن.

و قد ذهب بعض الي اشتراط الاذن في التصرف لعموم قوله: (لا يحل دم امرء مسلم و لا ماله إلا بطيبة نفس منه) «3».

و يرد عليه ان بعد ما ثبت جعل الشارع، الاحياء سببا للملك فلا حاجة فيه الي اذنه، و لو التزمنا في الحكم التكليفي بذلك لكن لا نلتزم به في الحكم الوضعي لبداهة عدم اشتراط الاذن في جواز تصرف الناس في ملكهم.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (4) من أبواب الانفال، الحديث (12).

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (1) من أبواب احياء الموات، الحديث (5).

(3)- وسائل الشيعة، الجزء (3) من أبواب مكان المصلي، الحديث (1).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 174

و ربما فصل بعض بين عصر حضور الامام و غيابه باشتراط الاذن في الاول دون الثاني لعدم امكانه.

و يرد عليه ان عدم امكان الاذن لا يوجب جواز التصرف في ملك الغير فانه ان كان من الامور التي لا يرضي الشارع بتعطيله، فلا بد أن يكون التصرف فيها باذن حاكم الشرع الاعلم كما قلنا بذلك في غيرها من الامور الحسبية كسهم الامام عليه السّلام و ان كان من الامور التي بعلم عدم رضاية الشارع، أو نحتمل عدم رضايته بالتصرف فيها فلا يجوز التصرف و علي اي حال لا وجه للتفصيل المذكور في المقام.

و ربما نسب الي كاشف الغطاء (قدس سره) القول بجواز التصرف فيها

لاستكشاف اذنه الشريف بظاهر الحال فانه لا يرضي بتعطيل الاراضي مع كثرتها و كون الناس محتاجين الي التصرف فيها.

و يرد عليه ان ما ذكر لا يوجب جواز التصرف لعموم الناس مطلقا حتي مع عدم كونه مأذونا من الامام، لاحتمال عدم رضاية الشارع مع وجود القدر المتيقن في البين و هو الفقيه الاعلم بأن يكون جواز التصرف متوقفا علي اذنه و علي هذا فما أفاده لا يساعد عليه

الجواب هنا.

و اما الحل فان الرواية المذكورة مجملة فلا يمكن التمسك بها لعدم امكان الالتزام بمفادها فانها تدل علي كون هذه الاراضي للشيعة و لا يمكن الالتزام بكونها للشيعة لا علي نحو الملكية و لا علي نحو الاختصاص فلا بد أن يراجع الي الروايات الاخري.

و كذلك الرواية الثانية فانها أيضا ضعيفة سندا و مخدوشة دلالة، اما سندا فان فرات وقع في سندها و هو غير موثق و أما دلالة فيرد عليها مضافا الي ما اورد علي الرواية السابقة ان كلمة شيعتنا محتمل الوجهين، ان يقرء مرفوعا بأن يكون مبتدء فعلي هذا تكون راجعة الي باب التحليل، أو أن يقرء مجرورا معطوفا علي ضمير المتكلم، فاذا تكون دليلا لما نحن فيه الا أنه خلاف الظاهر فتلخص انه لا يمكن المساعدة في هذا التقريب مع السيد الاستاذ و أورد الاستاذ علي نفسه بانه يمكن أن يقال: ان الاحياء اذا لم يكن سببا للملكية، بل كان سببا لحق الاختصاص فلا يجوز أن يباع الاراضي المعمرة، لان البيع انما يقع علي الملك و المفروض عدمه.

و أجاب عنه بأن البيع عبارة عن تبديل طرفي الاضافة و هو كما يحصل في العين، كذلك يحصل في الحق.

و يرد عليه انا بينا في موضعه ان البيع عبارة عن تمليك العين، فلا بد أن يكون

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 176

العين ملكا للبائع حتي يكون قابلا للتملك فعلي القول بعدم حصول الملكية بالاحياء لا يمكن الالتزام بصحة بيع الاراضي المذكورة.

التقريب الثاني أن الاحياء اذا كان سببا لحصول الملكية فلا وجه لوجوب أداء الطسق و الخراج علي المحيي، لعدم وجوب الطسق علي أحد في ملكه الشخصي، و قد استفيد من بعض الروايات وجوب الخراج عليه،

فيستكشف ذلك عن عدم حصول الملكية به و الجواب عنه انه لا يلزم من الالتزام بالخراج في الملك محذور عقلي و لا نقلي اذا قام الدليل عليه، و المدعي في المقام أن المستفاد من الروايات حصول الملك بالاحياء و لكن المالك يجب أن يؤدي الخراج بالروايات الدالة علي الوجوب فلا نري محذورا فيه بعد قيام المقتضي له.

التقريب الثالث انه يستفاد من بعض الروايات ان الارض اذا عرض عليه الخراب و لا يعمرها من بيده و عمرها رجل آخر فالثاني أحق بها، فاذا كان الاحياء سببا لحصول الملكية و كانت الارض ملكا للمحيي الاول، فلا وجه لكون الثاني أحق بها كما لا يخفي و يرد عليه انه لا مانع من الالتزام بكون المحيي الثاني أحق بها مع كونها ملكا للمحيي الاول اذا دل الدليل عليه و لا نري منافاة بينهما بأن جعل الشارع، الملكية للمحيي اذا أحياها ما دام معمرة فاذا خربت فللثاني حق الاحياء فاذا أحياها يخرج عن ملك المحيي الاول، و يدخل في ملك الثاني، فتلخص مما ذكرنا ان التقاريب الثلاثة من السيد الاستاذ لا يمكن المساعدة عليها.

و الذي يوافق التحقيق أن يقال بحصول الملكية بسبب الاحياء كما يستفاد ذلك من الروايات الواردة في الباب.

(منها) قول أمير المؤمنين عليه السلام (من أحيا أرضا من المؤمنين فهي له و عليه طسقها يؤديه الي الامام في حال الهدنة فاذا ظهر القائم فليوطن نفسه علي أن تؤخذ منه «1».

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (4) من أبواب الانفال، الحديث (13).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 177

و (منها) قوله: (من أحيا أرضا مواتا فهي له) «1».

و منها ما رواه محمد بن الحسن باسناده عن الحسن بن سعيد، عن

صفوان عن العلاء، عن محمد بن مسلم قال: سألته عن الشراء من أرض اليهود و النصاري، قال: ليس به بأس الي أن قال: و أيما قوم أحيوا شيئا من الارض أو عملوه فهم أحق بها و هي لهم «2» و غير ذلك من الروايات فظاهرها تدل علي حصول الملك بالاحياء و لا وجه لرفع اليد عن ظواهر الالفاظ ما لم تقم عليه قرينة.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (1) من أبواب احياء الموات، الحديث (5).

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (1) من أبواب احياء الموات، الحديث (1).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 178

ثمرة القول بحصول الملك و عدمه أفاد السيد الاستاذ دام بقائه يظهر الفرق بين القولين في وجوب الخمس و عدمه.

فعلي القول بحصول الملك بالاحياء فالخمس يتعلق بها، و اما علي القول بحصول حق الاختصاص به فلا يتعلق الخمس برقبة الارض، لعدم كونها ملكا للمحيي و الخمس يتعلق بالملك و ما أفاده في المقام متين جدا.

الفقه الجعفري، ج 3، ص: 179

و (منها) قول امير المؤمنين عليه السّلام (من أحيا أرضا من المؤمنين فهي له و عليه طسقها يؤديه الي الامام في حال الهدنة..) «1» و غير ذلك من الروايات الواردة في الباب، و ان كان بعضها ضعيفة السند الا أن في صحت بعضها غني و كفاية.

و طائفة أخري منها تدل علي عدم وجوب اداء الخراج.

(منها) ما رواه محمد بن الحسن باسناده عن سعد بن عبد اللّه يعني أحمد بن محمد بن عيسي، عن العباس بن معروف. عن حماد بن عيسي عن حريز بن عبد اللّه عن أبي بصير و زرارة و محمد بن مسلم كلهم عن أبي جعفر عليه السّلام قال قال امير المؤمنين علي بن أبي طالب عليه السّلام: هلك الناس في بطونهم و فروجهم لأنهم لم يؤدوا إلينا حقنا، ألا و ان شيعتنا من ذلك و آبائهم في حل «2»

و (منها) ما رواه محمد بن الحسن عن الهيثم بن أبي مسروق، عن السندي بن أحمد، عن يحيي بن عمر الزيات، عن داود بن كثير الرقي، عن ابي عبد اللّه عليه السّلام قال:

سمعته يقول: الناس كلهم يعيشون في فضل مظلمتنا الا أنا أحللنا شيعتنا من ذلك) «3» و غير ذلك من الروايات و يمكن أن يجمع بين الطائفتين بوجوه ثلاثة.

الاول أن تحمل الروايات الدالة علي الوجوب علي مجرد الاستحقاق و الروايات الدالة علي عدم الوجوب علي العفو عنه، و بعبارة أخري ان الطائفة الاولي تحمل علي الحكم الوضعي و ان الخراج وضع عليها، و الطائفة الثانية تحمل علي العفو عن أدائه، و ان شئت فقل: ان للأئمة (ع) أن يطلبوا الخراج و لكنهم أباحوا للناس و عفوا عنهم لأنهم أهل

الكرامة و العفو، و بعبارة ثالثة ان الطسق مجعول بالفعل و لكنهم (ع) حللوه للناس.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (4) من أبواب الانفال، الحديث (13)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (4) من أبواب الانفال، الحديث (1)

(3)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (4) من أبواب الانفال، الحديث (7)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 180

الوجه الثاني- أن تحمل الروايات الدالة علي الوجوب بغير الشيعة، و أن تحمل الروايات الدالة علي عدم الوجوب بالشيعة و هذا الوجه ما اختاره السيد الاستاذ الا انه لا يمكن أن يساعد عليه لأنا استظهرنا من الروايات أن غير الشيعة لا يجوز له التصرف و لو مع أداء الخراج و سيأتي تحقيق ذلك و تفصيله في البحث الآتي.

الوجه الثالث أن تحمل الروايات الدالة علي الوجوب علي زمان الحضور و علي كونه مبسوط اليد، و أن تحمل الروايات الدالة علي عدم الوجوب علي زمان غيبته عليه السّلام أو لم تكن يده الشريفة مبسوطة. و محصل الكلام أن مقتضي الروايات وجوب الخراج وضعا و عدم وجوبه تكليفا، و ان شئت قلت أن المستفاد منها عدم الوجوب في زمان عدم بسط يد الامام يكون غائبا او حاضرا غير مبسوط اليد.

فيه محللون، و محلل لهم ذلك الي أن يقوم قائمنا فيجبيهم طسق ما كان في أيدي سواهم، فان كسبهم من الارض حرام عليهم حتي يقوم قائمنا فيأخذ الارض من أيديهم و يخرجهم منها صغرة) «1»

و (منها) قوله عليه السّلام: هلك الناس في بطونهم و فروجهم لأنهم لم يؤدوا

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (4) من أبواب الانفال، الحديث (12)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 181

إلينا حقنا، ألا و إن شيعتنا من ذلك و آبائهم في حل «1»

و (منها) قوله عليه السّلام: (الناس كلهم يعيشون في فضل مظلمتنا الا انا أحللنا من ذلك) «2»

و غير ذلك من الروايات، و ان شئت التفصيل فراجع الي كتاب الوسائل، الجزء (6) كتاب الخمس، أبواب الانفال و ما يختص بالامام و أما الروايات التي تدل علي الجواز فهي أيضا كثيرة، و نحن نذكر بعضها.

منها ما رواه محمد بن يعقوب، عن علي بن ابراهيم، عن أبيه، عن النوفلي، عن السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قال رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله: من غرس شجرا أو حفر واديا بديا لم يسبقه اليه أحد، أو أحيا أرضا ميتة فهي له قضاء من اللّه و رسوله «3» و هذه الرواية تامة دلالة، الا انها ضعيفة بنوفلي فتكون ساقطة عن الاعتبار.

و منها ما رواه محمد بن الحسن باسناده عن الحسين بن سعيد، عن صفوان، عن العلاء، عن محمد بن مسلم قال: سألته عن الشراء من أرض اليهود و النصاري، قال ليس به بأس الي أن قال: و أيما قوم أحيوا شيئا من الارض أو عملوه فهم أحق بها و هي لهم «4»

تقريب الاستدلال بها- بانه يمكن أن يستدل بصدر الرواية لإثبات

المدعي، بتقريب أن السؤال يكون عن حكم اشتراء الارض عن اليهود و النصاري، فيكون مالكيتهم لها أمرا مفروغا عنها، الا ان هذا التقريب لا يساعد عليه، لان كونهم مالكين للأرض لا يدل علي أنهم ما لكون لها بالاحياء، لان سبب التملك لا ينحصر به، بل هو أحد اسبابه، فيمكن أن يكونوا مالكين لها بالاسباب المقررة عندهم، هذا اذا استدل

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (4) من أبواب الانفال، الحديث (1)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (4) من أبواب الانفال، الحديث (7)

(3)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (1) من أبواب احياء الموات.

(4)- الوسائل الجزء (17) الباب (2) الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 182

بصدر الرواية.

و يمكن أن يستدل بذيل الرواية، و هو قوله عليه السّلام: (و أيما قوم أحيوا شيئا … )

فان اطلاقه يشمل كل أحد أحيا الارض سواء كان شيعيا أو يهوديا، أو نصرانيا أو غيرهم، و هذا التقريب و ان كان تاما في حد نفسه الا أن الروايات المتقدمة الدالة علي عدم الجواز بالنسبة الي غير الشيعة تقيد الاطلاقات الدالة علي حصول الملك لغير الشيعي أيضا.

فتلخص أن غير الشيعي لا يجوز له التصرف في الاراضي الموات بالاصالة، لعدم كونهم مأذونين من ناحية الامام عليه السّلام.

طباطبايي، دراساتنا من الفقه الجعفري، 2 جلد، مطبعة الخيام، قم - ايران، اول، 1400 ه ق دراساتنا من الفقه الجعفري؛ ج 3، ص: 183

و لكن الذي يسهل الخطب أن يقال: ان الروايتين اللتين جعلت فيهما الاجام من الانفال ضعيفتان من جهة السند بالارسال و لا يمكن الاعتماد عليها.

و (ثانيا) أن الدليل أخص من المدعي. لان كون خصوص الاجام من الانفال لا يستلزم أن تكون الا راضي العامرة بالاصالة كلها له عليه السّلام لأنها ليست كلها آجاما بل قد تكون هي، و قد تكون غيرها من الاراضي فهذا الدليل لا يتم الا بعدم القول بالفصل، و لكنه ليس دليلا كما هو واضح.

(الثالث) العمومات الدالة علي أن الارض العامرة بالاصالة للإمام و هي كثيرة.

(منها) ما رواه علي بن ابراهيم في تفسيره عن أبيه عن فضالة بن أيوب، عن ابان بن عثمان، عن اسحاق بن عمار قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الانفال، فقال: هي القري التي قد خربت و انجلي أهلها فهي للّه و للرسول، و ما كان للملوك فهو للإمام، و ما كان من الارض بخربة لم يوجف عليه بخيل و لا ركاب، و كل أرض لا رب لها … ) «2»

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (28)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (20).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 184

فهذه الرواية تشمل بعمومها علي ان كل أرض لا رب لها للإمام سواء كانت ميتة بالاصالة أو عامرة.

و (منها) ما عن أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السّلام قال لنا الانفال قلت: و ما الانفال قال: منها المعادن و الاجام و كل أرض لا رب لها

«1» و هذه الرواية تامة دلالة الا أنها مرسلة فلا يعتمد عليها.

و (منها) ما رواه أبو خالد الكابلي عن ابي جعفر عليه السّلام قال: وجدنا في كتاب علي عليه السّلام ان الارض للّه يورثها من يشاء من عباده و العاقبة للمتقين، أنا و اهل بيتي الذين أورثنا الارض و نحن المتقون، و الارض كلها لنا … ) «2»

فتلخص أن المستفاد من اطلاقات الروايات كون الاراضي العامرة بالاصالة للإمام عليه السّلام، فمقام الاقتضاء يكون تاما فلا بد أن يبحث عن وجود المانع و عدمه، و اما المانع فليس في المقام الا ما نسب الي صاحب الجواهر (قدس سره) حيث ذهب ان هذه العمومات يخصص بمفهوم بعض الاخبار الدالة علي أن الارض اذا لم تكن ميتة لم يكن للإمام كمرسلة حماد بن عيسي حيث سئل عن الانفال، قال عليه السّلام:

كل ارض ميتة لا رب لها … ) «3»

و اورد عليه الشيخ بانه اذا سلمنا ثبوت المفهوم للوصف المسوق للاحتراز لا نسلم مفهومه في المقام، لان الظاهر ورود الوصف مورد الغالب و الغالب في الارض التي لا مالك لها كونها مواتا و انكر السيد الاستاذ كون غالب الاراضي مواتا و لكنه غير قابل للإنكار، و الذي يسهل الخطب أن هذه الرواية مرسلة فيسقط عن الاعتبار و ان كان بعض الروايات الصحيحة الواردة في المقام بمضمونها الا انه لا يمكن

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الأنفال، الحديث (28).

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (3) من أبواب احياء الموات، الحديث (2).

(3)- وسائل الشيعة، الجزء (6) الباب (1) من أبواب الانفال، الحديث (4).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 185

الالتزام بحجية مفهوم الوصف كما حققناه في الاصول.

و أورد عليه

المرزا النائني (قدس سره) بأن الوصف و ان لم يكن واردا مورد الغالب، لكن مع ذلك ليس للتقييد مجال، لان مورد حمل المطلق علي المقيد انما هو فيما اذا ثبت وحدة المطلوب من الدليلين و ذلك عند ما اذا كان المطلوب هو صرف الوجود كما في قوله: (اعتق رقبة و اعتق رقبة مؤمنة) و أما اذا كان المطلوب علي نحو الطبيعة السارية المقتضية للعموم.

و بعبارة واضحة اذا كان المطلوب مطلق الوجود فلا موجب لتقييد اطلاقه كما في قوله: أكرم هاشميا فلا موجب لتقييد اطلاقه بقوله: (اكرم هاشميا عالما بل يؤخذ بكل منهما، و ما نحن فيه من هذا القبيل حيث لا منافاة بين كون مطلق الارض التي لا رب لها للإمام و بين كون الموات أيضا له عليه السّلام فلا وجه لحمل أحدهما علي الاخر.

و يرد عليه انه اذا فرضنا أن الوصف له مفهوم، و يكون في مقام الاحتراز فيوجد التنافي بين المطلق و المقيد، و أما ما ذهب اليه النائني فهو يرجع الي انكار مفهوم الوصف و هذا خلاف المفروض.

و أورد النائني (رحمه اللّه) ثانيا علي الشيخ بأنا لا نسلم أن وصف الميتة تكون في مقام بيان حكم أراضي الموات بالاصل، بان الغالب في الارض التي لا مالك لها تكون مواتا، بل الظاهر انه في مقام بيان حكم ما عرضه الموت بانه علي قسمين قسم له مالك معلوم، و قسم لا يعلم له صاحب، و أن حكم ما لا رب له انه للإمام عليه السّلام و حينئذ ينبغي أن يقال: ان هذا القيد أعني كونه مما لا رب لها وارد مورد الغالب، لا أن التقييد بالميتة وارد مورد الغالب اذ هو لبيان الموضوع كما

هو الظاهر.

(و يرد عليه) ان القيدين كلاهما وردا مورد الغالب و كلاهما وصفان للموضوع، و كون القيد الثاني بلا حرف عاطف لا يضر في كونه قيدا للموضوع، فتحصل أن مقتضي العمومات كون الاراضي العامرة بالاصالة للإمام عليه السّلام.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 186

الجزء (3) كتاب احياء الموات، الصفحة (149)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (8) من أبواب ميراث الازواج الحديث (3)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 187

كلي، فالاراضي التي هي معمورة بالاصالة و ملك للإمام هل مصداق لهذا الكلي حتي يكون الاستيلاء عليها موجبة لان يكون المستولي أحق بها أم لا و هذا أول الكلام، و التمسك بالروايات لإثبات أنه مصداق له تمسك بالعام في الشبهة المصداقية.

و يرد عليه ان الرواية لو أغمضنا عن ضعف سندها فلا مانع من دلالتها علي الحكم الوضعي كما ذكرناه سابقا فانه لا ملازمة بين الوضع و التكليف.

و التحقيق في المقام أن يقال: ان البحث قد يقع بالنظر الي القاعدة و قد يقع بالنظر الي الروايات.

أما علي القاعدة فلا يجوز التصرف في هذه الاراضي فانه حرام وضعا و تكليفا لأنها ملك للإمام عليه السّلام و لا يجوز التصرف فيه الا باذنه و أيضا بمقتضي القاعدة لا تنتقل الي ملك المتصرف لأصالة عدم الانتقال.

و أما الروايات فلا بد أن يبحث عن مقتضاها و نحن نذكرها حتي يتضح الحال.

(منها) قوله: (من استولي علي شي ء منه فهو له) «1»

و قد بينا ضعفها سندا، أما دلالة فمخدوشة أيضا لان الظاهر من قوله عليه السّلام (من استولي علي شي ء منه) ان الضمير راجع الي اثاث البيت الراجعة الي الزوج و الزوجة فلا تدل علي حصول الملكية بالاستيلاء، و هذا ليس من جهة أن المورد مخصص فانه خلاف التحقيق بل من جهة أن الرواية لا اقتضاء فيها أزيد من هذا فتكون الرواية دالة علي كون الاستيلاء امارة علي الملكية في مورد خاص.

الثانية قوله عليه السّلام: (من سبق الي ما لا يسبقه اليه مسلم فهو أحق به «2» و

هذه الرواية مرسلة كما قد بينا آنفا.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الصفحة (525) الحديث (3)

(2)- مستدرك، الجزء (3) كتاب احياء الموات، الصفحة (149)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 188

و أما الدلالة فهي لا تدل علي أزيد من ثبوت الاحقية لمن سبق مضافا بأنه لا يحل التصرف في ملك الغير.

(الثالثة) ما عن علي عليه السلام قال: (للعين ما رأت و لليد ما أخذت) «1» و هذه الرواية تارة يقع الكلام فيها من حيث السند و أخري من حيث الدلالة أما من حيث السند فهي مخدوشة من جهة وقوع نوفلي فيها، و اعتمد السيد الاستاذ علي هذه الرواية باعتبار وقوع نوفلي في اسناد كتاب كامل الزيارات و لكنا ناقشنا فيما افاده و بينا أن كون شخص في أسناد هذا الكتاب علي نحو الاطلاق لا أثر له فالرواية ساقطة من حيث السند.

و أما من حيث الدلالة فانه يرد علي الروايات الثلاثة بعد الاغماض عن ضعف سندها، و بعد تسليم دلالتها علي أن الاستيلاء و الاستباق أو الاخذ أسباب لحصول الملكية انها انما تكون كذلك بالنسبة الي المباحات، و أما الاستيلاء علي مال الغير فلا شبهة في أنه لا يكون مملكا، و المفروض أن الاراضي العامرة بالاصالة للإمام (عليه السلام) هذا كله بحسب الروايات، الا أن السيرة قائمة علي أن المتصرف في هذه الاراضي يكون مالكا لها من غير استنكار عند المتشرعة بل هو من مسلمات الفقه.

و أما ادعاء قيام السيرة بالنسبة الي العامة بأن يكون التصرف منهم أيضا مملكا لها فهو غير مسلم عندنا، و علي فرض قيامها تكون الروايات الواردة في المقام رادعة لها.

دفعه علي المتصرف فيها أنه يجب علي الشيعي أيضا و لكنهم (عليهم السلام)

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (15) من أبواب اللقطة، الحديث (2).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 189

حلّلوا لشيعتهم ذلك الي أن يقوم القائم (عليه السلام) كما هو مقتضي بعض الروايات.

قال المرزا النائني (قدس سره) ان مقتضي الروايات الواردة في الباب و ان كان مختصا بخصوص الشيعة و لكنه يتمنع تخصيص الاذن بخصوص الشيعة و لذا آذنوها لكل من أحياها، فان حكمة الاذن و ان كانت مختصة بالشيعة لتطيب ولادتهم و تحل مساكنهم و مناكحهم الا أن الحكم عام لكل من أحياها لان الحليه للشيعة يتوقف علي الحلية لكل من أحياها، و الا لا يترتب عليه الغرض فان الارض التي لم يحييها الشيعة لو لم تكن ملكا لمحييها لما جاز. للشيعة أن يتصرف في غلاتها.

و يرد عليه (ان المستفاد من الادلة هو الاذن للشيعة فقط و أما غيرهم فلا تساعده الروايات.

و أما قوله: (لو لم يكن ملكا لمحييها لما جاز للشيعة أن يتصرف في غلاتها) فممنوع لان الزرع للزارع و لو كان غاصبا في المزرعة فاذا كانت للشيعة سلطة مقتدرة عليهم فلا بد أن تأخذ منهم بالقهر و الغلبة، و الا فيؤخذ منهم بالبيع الصوري.

و ملخص الكلام انه لا يترتب محذور علي عدم كون غير الشيعة مالكا للأرض لان الشيعة اذا كان قادرا علي أن يأخذ الارض من غير الشيعي يأخذها و ان لم يكن قادرا فيشتريها منه بالاشتراء الصوري هذا بالنسبة الي نفس رقبة الارض، و أما بالنسبة الي الزرع فانه للزارع و ان كان غاصبا فلا محذور في هذا الحكم و لم يتوجه حرج بالنسبة الي الشيعة.

كونها للأول بوجهين.

(الاول) بقوله صلي اللّه عليه و آله: (من أحيا أرضا ميتة فهي له). «1»

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (1) احياء الموات، الحديث (5 و 6).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 190

و يرد عليه- بأن هذه الرواية لا دلالة فيها علي كون الارض للمحيي الاول، لان المفروض أن الثاني أيضا محيي لها فالاستدلال بالرواية لإثبات المالكية للمحيي الاول ترجيح بلا مرجح الا أن يقال: بأن المفهوم من الرواية بحسب الفهم العرفي أن الارض غير المملوكة تصير مملوكة بالاحياء.

(الثاني) بالاستصحاب بتقريب ان الملك للعامر الاول قبل عروض الموات عليها و قبل احياء الثاني لها فاذا عرض الموت عليها و صار احياء بيد الثاني فنشك بأنها خرجت عن ملك الاول أم لا؟ فتستصحب ملكية الاول.

و أورد عليه بأن الاستصحاب لا يجري في المقام لكون الشك في الموضوع فانه غير معلوم حتي يستصحب.

و يرد عليه أن الموضوع أمر معلوم و هي الارض و أما الحياة فليست حيثية تقييدية حتي يكون الموضوع مشكوكا بانتفائها.

و اورد عليه ثانيا بأن ثبوت مقتضي الملكية للمعمر الاول مشكوك فيه فيكون الشك فيه من قبيل الشك في المقتضي و معه لا يجري الاستصحاب كما حقق في محله.

و الجواب عنه اولا ان المقام ليس من قبيل الشك في المقتضي بل المقتضي موجود ان لم يمنع عنه مانع من الخارج بعبارة أخري أن الاقتضاء بالنسبة الي بعد عروض الخراب معلوم ان لم يمنع عنه احياء المعمر الثاني.

و ثانيا قد بينا في الاصول أن الاستصحاب حجة سواء كان الشك في المقتضي أو في المانع و لكن الحق عدم جريان الاستصحاب لكونه معارضا بعدم الجعل، الزائد عن المقدار المعلوم.

و التحقيق أن يقال: ان الروايات في المقام

علي طوائف ثلاث.

(الطائفة الاولي) ما دل علي وجوب رد الارض الي صاحبها و هو ما رواه سليمان بن خالد قال: سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن الرجل يأتي الارض

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 191

الخربة فيستخرجها و يجري أنهارها و يعمرها و يزرعها ما ذا عليه؟ قال: الصدقة، قلت: فان كان يعرف صاحبها، فليئود اليه حقه) «1»

الطائفة الثانية ما دل علي أن الارض للمعمر الثاني و هو ما رواه معاوية بن وهب قال سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: أيما رجل أتي خربة بائرة فاستخرجها و كري أنهارها و عمرها فان عليه فيها الصدقة، فان كانت أرض لرجل قبله فغاب عنها و تركها فأخربها ثم جاء بعد يطلبها فان الارض للّه و لمن عمرها. «2»

الطائفة الثالثة ما دل علي أن الثاني أحق بها من الذي تركها فيما يكون ملكية الاول بالاحياء و هو ما رواه أبو خالد الكابلي عن أبي جعفر عليه السّلام في حديث طويل أخذنا منه موضع الحاجة و هو قوله عليه السّلام و الارض كلها لنا فمن أحيا أرضا من المسلمين فليعمرها و ليئود خراجها الي الامام من أهل بيتي و له ما أكل منها فان تركها و أخربها فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها فهو أحق بها من الذي تركها فليئود خراجها الي الامام من أهل بيتي … ) «3»

ربما يقال: بأن رواية أبي خالد مخدوشة من حيث السند لاشتراكه بين الصغير و الكبير هذا أولا.

و ثانيا انه غير موثق و سند توثيقه ضعيف.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (3) من أبواب احياء الموات، الحديث (3)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (3) من أبواب احيا الموات، الحديث (1)

(3)-

وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (3) من أبواب احيا الموات، الحديث (2)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 192

و الجواب أما عن الاشتراك فعلي فرض التعدد ينصرف المطلق الي الكبير كما قالوا بذلك في أبي بصير، و أما من حيث التوثيق فيكفي في توثيقه ما رواه الكشي بأنه من حواري علي بن حسين و هذا اللفظ يدل علي أن هذا الرجل كامل بل له الكمال كل الكمال الا ان في سند رواية الكشي اشكالا.

قد يقال: بان رواية سليمان بن خالد الدالة علي رد الارض الي صاحبها بقول مطلق سواء كان مالكا لها بالاحياء أو بغير الاحياء تدل علي كون الارض للعامر الاول كما أن رواية ابن وهب تدل علي كون الارض للعامر الثاني كذلك فيقع التعارض بينهما بالتباين.

و أما رواية أبي خالد فهي تدل علي كون الارض للعامر الثاني فيما يكون ملكية المالك الاول بالاحياء فتكون النسبة بينها و بين رواية سليمان بالعموم و الخصوص و مقتضي القاعدة أن العام يخصص بالخاص فتنقلب نسبة رواية مع رواية ابن وهب من التباين الي العموم المطلق فتخصص العام بالخاص فتكون النتيجة التفصيل بين أن تكون ملكية الاول بالاحياء فيكون الثاني أحق و الا فالاول.

و هذا الجمع يترتب علي صحة انقلاب النسبة كما عليه الاستاذ و استاذه النائني (قدس سره).

و اما علي المختار من عدم صحته فيسقط هذا الجمع من أصله فلا بد أن يجمع بين الروايات بوجه آخر، و هو انه اذا ورد عام و جاء بعده مخصصان نسبة أحد المخصصين الي الاخر عموم مطلق، و كلاهما خاصان بالنسبة الي العام، و ذلك كما اذا قال المولي:

اكرم العلماء و قال بعد ذلك لا تكرم الفساق منهم، و لا

تكرم شارب الخمر منهم فان كلا المخصصين راجعان الي العام فيخصص بكلا المخصصين، فتكون النتيجة حرمة اكرام شارب الخمر و مطلق الفاسق اذا عرفت ذلك فنقول:

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 193

ان ما نحن فيه من هذا القبيل فان رواية ابن خالد الدالة علي رد الارض الي صاحبها الاول مطلق، ثم لها مخصصان، احدهما صحيحة الكابلي الدالة علي أن المحيي الاول لو ملك الارض بالاحياء ثم أخربها فأحياها المحيي الثاني تكون الارض للثاني.

و ثانيها خبر ابن وهب الدال علي أن المالك الاول لو أخرب الارض فأحياها الثاني تكون الارض للمحيي الثاني و بعد ورود هذين المخصصين تكون النتيجة أن من أحيا ارضا خربة تكون له مطلقا اعم من ان تكون ملكا لأحد أم لا غاية الامر فيما كانت ملكا للغير يشترط ان يكون الخراب مستندا الي مالكها بأن يقال عرفا: انه تركها و أخربها و أما لو لم يكن خرابها مستندا اليه بل الي علة أخري لا بد من أدائها الي صاحبها هكذا ينبغي أن يجمع بين روايات الباب.

و ان أبيت عن ذلك نقول: بعد وقوع التعارض بين رواية سليمان و ابن وهب بالتباين يتساقطان بالمعارضة فتصل النوبة الي الاخذ برواية الكابلي، و مقتضاها أن يكون الاحياء موجبا للملكية فيما كان ملكية المالك الاول أيضا بالإحياء و في غير هذه الصورة لا بد من العمل علي طبق القواعد الاولية.

هذا كله فيما يكون المحيي مسلما و أما لو لم يكن مسلما فان لم يكن احيائه للأرض موجبا للملكية فلا كلام فيه و أما علي تقدير كونه موجبا للملكية فتجري عليها أحكامها بحسب القاعدة المقررة.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 194

الارض اما أن يسلم عليه طوعا … ) «1»

أقول: بعد الفراغ عن أقسام الارضين و بيان أحكامها يقع البحث في الاراضي المفتوحة عنوة و هي عبارة عن الاراضي التي فتحت بالقهر و الغلبة من المسلمين هذا بحسب الكبري.

و أما الصغري فما ثبت كونها من الاراضي المفتوحة عنوة هي أرض العراق في الجملة، و هي من المسلمات التي لا يعتريها الريب، كما هو مقتضي بعض الروايات «2»، بل أفاد المرزا (قدس سره) علي ما في التقرير أن الاخبار به متضافرة.

و لا يخفي عليك، ان الاراضي التي وقعت مورد الكلام انما هي ما كانت عامرة حال الفتح، و أما اذا كانت مواتا فهي للإمام عليه السّلام فيملكها من أحياها، و علي هذا لا يترتب علي هذا البحث ثمرة عملية لعدم احراز كون الاراضي التي بيد الناس عامرة حال الفتح حتي يترتب عليها آثارها، بل يعامل معهم معاملة الملاك بقاعدة اليد.

لا يقال: انا نعلم اجمالا بعمارة أغلب أراضي العراق حال الفتح و العلم منجز بالنسبة الي أطرافه.

لأنا نقول: ان هذا العلم لا اثر له لعدم كون جميع أطرافه محلا لابتلاء

______________________________

(1)- المكاسب، الصفحة (162) السطر (3)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (18) من أبواب احياء الموات، الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 195

لوضوح عدم كون جميع أراضي العراق محلا لابتلاء كل واحد من المكلفين.

ان قلت: انا نحكم بكون هذه الاراضي عامرة حال الفتح باجراء اصالة عدم كونها للإمام فاذا لم تكن للإمام فلازمه كونها عامرة حال الفتح فتكون للإمام عليه السلام.

قلت: اولا لا اصل في المقام يقتضي عدم كون الارض للإمام بل الارض كلها له عليه السّلام و اخراجها عن ملكه يحتاج الي دليل مخرج.

و (ثانيا) ان اصالة

عدم كونها للإمام لا تثبت المدعي الاعلي نحو الاصل المثبت و قد بينا عدم حجيته في الاصول.

و الحاصل ان الاراضي المذكورة يجوز للناس أن يتصرفوا فيها و يعاملوا معها معاملة ملكهم، فانها بجميعها ملك للأئمة عليهم السلام و لكنهم حللوا لشيعتهم.

فتلخص أن احراز الاراضي المفتوحة عنوة في الخارج و تعيين مصداقها أمر مشكل، بل يمكن أن يدعي عدم امكانه، نعم لو فرض احراز عمارة أرض خاصة حال الفتح بالوجدان أو بالاصل أو لم يحتمل عروض الموت لها أصلا، بل علم بقائها بحال الاول فتجري فيها الاقوال الآتية.

و الحاصل أن الاراضي المفتوحة عنوة لا يترتب علي البحث عنها اثر عملي بل له أثر علمي فقط، الا انا نبحث عنها تبعا للشيخ (قدس سره) و نقول: ان ما ملكه الكفار بعد سلطة المسلمين عليهم اما تكون يدهم ثابتة بصلح مع المسلمين علي أن تكون الاراضي لهم أو تكون للمسلمين و لكن تبقي تحت يدهم بأن يدفعوا اخراجها للمسلمين، و اما تكون يدهم ثابتة عليها باسلامهم، و اما لم تكن يدهم ثابتة عليها بانجلائهم، أو بموتهم بغير وارث، ففي هاتين الصورتين تكون الاراضي للإمام.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 196

و أما اذا لم تكن يدهم ثابتة بقهر من المسلمين فهي كسائر ما لا ينقل من الغنيمة كالنخل، و الاشجار تكون للمسلمين فلا يجوز بيعه، كما يستفاد ذلك من الاخبار المستفيضة و نحن نذكر بعضها.

(منها) ما رواه محمد بن الحسن باسناده عن الصفار، عن أيوب بن نوح، عن صفوان بن يحيي، عن أبي بردة بن رجا قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام كيف تري في شراء أرض الخراج؟

قال: و من يبيع ذلك هي أرض المسلمين، قال: قلت يبيعها

الذي هي في يده، قال: و يصنع بخراج المسلمين ما ذا؟ ثم قال: لا باس اشتري حقه منها و يحول حق المسلمين عليه، و لعله يكون أقوي عليها و أملي بخراجهم منه) «1» و هذه الرواية ضعيفة بأبي بردة بن رجا فانه غير موثق عند الاصحاب.

و (منها) مرسلة حماد بن عيسي، عن أبي الحسن عليه السّلام في حديث قال:

يؤخذ الخمس من الغنائم (الي أن قال:) و ليس لمن قاتل شي ء من الارضين و لا ما غلبوا عليه الا ما احتوي عليه العسكر، و ليس للأعراب من الغنيمة شي ء و ان قاتلوا مع الامام، لان رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله صالح الاعراب أن يدعهم في ديارهم و لأيها جروا علي أنه ان دهم رسول اللّه صلي اللّه عليه و آله من عدوه دهم أن يستنفرهم فيقاتل بهم، و ليس لهم في الغنيمة نصيب، و سنته جارية فيهم و في غيرهم.

و الارضون التي أخذت عنوة بخيل أو ركاب فهي موقوفة متروكة في يدي من يعمرها و يحييها، و يقوم عليها علي ما صالحهم الوالي علي قدر طاقتهم من الحق الخراج النصف أو الثلث أو الثلثين علي قدر ما يكون لهم صلاحا و لا يضرهم

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (11) الباب (71) من أبواب جهاد العدو، الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 197

(الي أن قال):

و يؤخذ بعد ما بقي من العشر فيقسم بين الوالي و بين شركائه الذين هم عمال الارض و اكرتها فيدفع اليهم انصباؤهم علي ما صالحهم عليه، و يؤخذ الباقي فيكون بعد ذلك أرزاق أعوانه علي دين اللّه، و في مصلحة ما ينوبه من تقوية الإسلام و تقوية الدين في وجوه الجهاد و

غير ذلك مما فيه مصلحة العامة ليس لنفسه من ذلك قليل و لا كثير) «1». و هذه الرواية مرسلة فلا تشملها أدلة حجية الخبر.

و (منها) ما رواه محمد بن الحسن باسناده عن الحسين بن سعيد عن صفوان ابن يحيي، عن ابن مسكان، عن محمد الحلبي قال سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن السواد ما منزلته؟

فقال هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم، و لمن يدخل في الإسلام بعد اليوم و لمن لم يخلق بعد، فقلت: الشراء من الدهاقين.

قال: لا يصلح الا أن تشري منهم علي أن يصيرها للمسلمين فاذا شاء ولي الامر أن يأخذها أخذها قلت: فان أخذها منه.

قال: يرد عليه رأس ماله و له ما أكل من غلتها بما عمل «2».

و هذه الرواية تامة سندا و دلالة.

و (منها) ما رواه اسماعيل بن الفضل الهاشمي قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل اشتري «اكتري خ ل» أرضا من أرض أهل الذمة من الخراج و أهلها كارهون،

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (11) الباب (41) من أبواب جهاد العدو، الحديث (2)

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (12) الباب (21) من ابواب عقد البيع و شروطه، الحديث (4).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 198

و انما يقبلها من السلطان لعجز أهلها أو غير عجز.

فقال: اذا عجز أربابها عنها فلك أن تأخذها الا ان يضاروا، و ان اعطيتهم شيئا فسخت أنفس اهلها لكم فخذوها.

قال: و سألته عن رجل اشتري ارضا من ارض الخراج فبني بها أو لم يبن غير ان اناسا من أهل الذمة نزلوها له أن يأخذ منهم اجرة البيوت اذا أدوا جزية رءوسهم؟

قال يشارطهم فما أخذ بعد الشرط فهو حلال «1» بتقريب انه لو لا الشرط لا يحل أخذ

شي ء منهم و فيه ما لا يخفي.

و (منها) ما رواه محمد بن الحسن عن الحسن بن محبوب: عن خالد بن جرير عن أبي الربيع الشامي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا تشتر من أرض السواد «أراضي أهل السواد» شيئا الا من كانت له ذمة فانما هو في ء للمسلمين «2».

بتقريب أنه عليه السّلام نهي عن اشتراء أرض السواد الا ممن كانت له ذمة فيجوز الاشتراء منهم لاحتمال أن المسلمين صالحوا معهم علي أن تكون الارض لهم فتكون ملكا شخصية لهم و أما غيرهم فلا يجوز الاشتراء منهم كما هو ظاهر الرواية.

و (منها) ما رواه محمد بن شريح قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن شراء الارض من أرض الخراج فكرهه، و قال: انما أرض الخراج للمسلمين، فقالوا له: فانه يشتريها الرجل و عليه خراجها فقال: لا بأس الا أن يستحيي من عيب ذلك). «3»

بتقريب ان الملك الذي أرضه غير مملوكة و يؤخذ بازائها خراج ملك

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (12) الباب (21) من ابواب عقد البيع و شروطه، الحديث (10).

(2)- وسائل الشيعة، الجزء (12) الباب (21) من أبواب عقد البيع و شروطه، الحديث (5).

(3)- الوسائل الجزء (12) ص 275 الحديث (9)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 199

معيوب.

هذه هي الروايات التي ذكرها الشيخ (قدس سره) لإثبات ان الاراضي المذكورة للمسلمين فلا يجوز بيعه، و بعض هذه الروايات و ان كانت مخدوشة الا أن في صحيحها غني و كفاية.

مضافا الي الروايات أن مقتضي الاصول العملية أيضا عدم جواز بيع و شراء أراضي المفتوحة عنوة كما هو واضح و أما التصرفات الاخري ففي جوازها و عدمه ستة أقوال:

(الاول) حلية التصرف فيها من دون حاجة الي اذن الامام

عليه السّلام مستندا ذلك الي ادلة أخبار تحليل الاراضي للشيعة بقوله: (ما لنا فهو لشيعتنا) فلا يحتاج الي الاذن بعد كونها محللة لهم.

و يرد عليه ان أخبار التحليل انما هي واردة في خصوص الاراضي المتعلقة للإمام لا غير، و الا يلزم جواز التصرف في أموال الناس من دورهم و دكاكينهم بدون اذنهم و هذا واضح الفساد هذا أولا.

و ثانيا أن الاراضي التي هي محللة للشيعة انما هي الاراضي التي لا يجب فيها الخراج بخلاف الاراضي الخراجية فانها تغاير الاراضي المحللة موضوعا و حكما فلا تشملها الروايات الواردة في الاراضي المحللة.

(الثاني) التفصيل بين ما بقي عامرة حال حياتها و بين ما عرض لها الموت فيجوز التصرف بالاحياء فيما عرض له الموت بدون اذنه، و في غيره بالاذن مستندا الي قوله: (من أحيا أرضا فهي له) «1».

و هذا التفصيل بمعزل عن الصواب، لان أدلة الاحياء متكفلة لبيان سببية الاحياء

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (17) الباب (1) من أبواب احياء الموات، الحديث (5).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 200

لحصول الملك، و أما كونه مشروطا بشي ء و عدمه لا تتعرض الروايات لها، و بعبارة أخري أن ادلة الاحياء لا تحلل للمحيي مال الغير، لذا لا يخصص قوله (لا يحل مال امرء الا بطيب نفسه فبما أن هذه الاراضي تكون للمسلمين فلا تشملها هذه الادلة.

(الثالث) جواز التصرف بشرط الاستيذان من الحاكم دون غيره من باب كونه وليا أو من باب كونه قدر متيقن، و هذا الوجه بظاهره متين جدا.

(الرابع) التفصيل بين كونهم مستحقين اجرة هذه الارض و بين غيرهم فذهبوا بجواز التصرف في الاول دون الثاني.

و فيه- ان هذا التفصيل لا وجه له لان الاجرة ليست ملكا شخصيا حتي لا يحتاج

الي الاذن لأنها تكون لعموم المسلمين بلا فرق في ذلك بين المستحقين و غيرهم.

هذا اولا.

و (ثانيا) انه لو سلم كونها ملكا شخصيا و لكنه لا ينافي اشتراط التصرف باذنه عليه السلام.

(الخامس) التفصيل بين كونها عامرة حال الفتح و بينما كانت مواتا فذهبوا الي لجواز في الصورة الثانية. لكن لو لم تكن الارض عامرة حال الفتح لكانت خارجة عن الارض المفتوحة عنوة كما لا يخفي.

(السادس) ما أفاده المرزا النائني (قدس سره) و هو التفصيل بينما اذا لزم من المراجعة الي الحاكم حرج نوعي و بينما اذا لم يلزم ذلك فعلي الاول لا يحتاج الي اذن الحاكم الشرعي لاستلزامه الحرج النوعي بل يكفي الاذن عن ولاة الجور بخلاف الثاني فانه يشترط فيه اذن الحاكم الشرعي.

و يرد عليه ان ذلك التفصيل علي تقدير تسليمه انما كان صحيحا في عصر الخلفاء فانه يمكن ان يلتزم بجواز قبول الخراج و المقاسمة من ولاة الجور لقيام ظاهر الإسلام بهم، و اما في عصرنا الحاضر لا يمكن الالتزام به و يمكن ان يطلع المتتبع علي اقوال اخر أيضا في المقام.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 201

كالنذر المتعلق بالعين قبل البيع و الخيار المتعلق به و الارتداد و حق الشفعة و غيرها من الحقوق المانعة عن صحة البيع من أراد أن يطلع عليها فليراجع الي كلامهم.

و اورد عليه الشيخ ره ان مرجع اشتراط كون العوضين طلقا يكون الي ان المبيع يشترط فيه ان يكون جائز البيع و هذا لا محصل له لأنه من قبيل جعل الشي ء مشروطا بنفسه.

بل الظاهر ان عنوان الطلق ليس في نفسه شرطا ليتفرع عليه عدم جواز بيع الوقف

______________________________

(1)- المكاسب صفحة (163) السطر 16 طبعة ايران.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 202

و المرهون و أمّ الولد بل الشرط في الحقيقة انتفاء كل من تلك الحقوق.

فالتعبير بهذا المفهوم المنتزع تمهيد لذكر الحقوق المانعة عن التصرف لا تأسيس شرط ليكون ما بعده متفرعا بل الامر في الفرعية و الاصالة بالعكس، فان الشرط في الحقيقة نفس انتفاء حقوق المانعة فينتزع عنه عنوان الطلق بالتبع لا ان عنوان الطلق شرط للعوضين ليتفرع عليه ما ذكر من الحقوق المانعة من البيع و غيره، هذا ملخص ما افاده الشيخ ره.

اقول ان الشرائط سواء كانت في التكليف او في الوضع ليست علي سنخ واحد و ان كان كذلك عند التسامح الا ان عند التأمل يكشف خلافه.

مثلا ان الصلاة لها شرائط فجملة منها راجعة الي مكان المصلي و اخري منها الي لباس المصلي بان لا يكون غصبيا مثلا و ثالثة الي بدن المصلي بان لا يكون نجسا مثلا فهذه الشرائط شرائط للصلاة بمعني ان وجودها مانع عن صحة الصلاة.

و الحاصل ان جميع الشرائط ترجع الي شرائط الصلاة لكن مراكز الشروط مختلفة و كذلك الامر في الوضعيات فان شرائط البيع كلها شرائط لصحة البيع و تحقق الملك

لكن ربما يكون شرطا للمتعاقدين و اخري للقصد و ثالثه للعوضين و الشرط ربما يكون بوجوده مقتضيا بحيث اذا لا يكون لم تكن المقتضي موجودا ككون البائع مالكا و ربما لا يكون كذلك بل مع عدمه يكون المقتضي موجودا لكن يشترط وجوده في تأثير المقتضي ككون البائع غير محجور عن التصرف و في المقام لا مانع ثبوتا من اشتراط المبيع بعدم كونه موردا للحق و يتفرع عليه بطلان ما يكون متعلق الحق و لا يتوجه عليه اشكال.

غاية الامر لا دليل عليه اثباتا فلا مانع ثبوتا ان يكون تلك الحقوق المانعة من التصرف في الملك مندرجة تحت جامع بان يكون بعنوانه مانعا لصحة البيع و عدمه شرطا لصحة البيع فيتفرع عليه عدم جواز بيع الوقف و الرهن و نحوهما و هذا امر

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 203

معقول بالوجدان و لا ريب في امكانه ثبوتا الا انه لا دليل عليه اثباتا و لم يقم دليل معتبر علي عدم بيع العين التي تعلق بها حق الغير علي اطلاقه فان تعلق حق الشفعة علي المبيع لا يكون موجبا لبطلان البيع.

نعم للشفيع اعمال حق الشفعة و لو كان ذلك موجبا لبطلان البيع لما كان معني للأخذ بالشفعة لأنها فرع صحة البيع.

فتلخص ان عنوان الطلق يمكن ان يكون شرطا في العوضين ثبوتا الا انه لم يقم عليه دليل اثباتا فينبغي ان يستشكل بعدم صحة اخذ الطلقية شرطا من هذه الجهة التي بيناها، لا من جهة عدم كونه ممكنا ثبوتا، و كذلك لا تنافي بين ثبوت حق الخيار و صحة بيع العين الخياري لان اعمال حق الخيار لا يوجب بطلان البيع رأسا بل يرجع بدل المبيع الي بايعه.

ان قلته بعد فسخ

البائع الاول البيع و رجوع المبيع الي ملكه لا يمكن للبائع الثاني تسليم العين الي المشتري لعدم كونه مالكا لها علي الفرض.

قلت: سلمنا ان بعد فسخ البائع الاول لا يمكن للبائع الثاني تسليم العين الي المشتري الا انه يسلم بدلها كما هو كذلك في كل مبيع لا يمكن تسليمه، نعم لا يجب علي المشتري ان يرضي بذلك بل له الخيار.

و الحاصل ان الحقوق علي اطلاقها لا تنافي صحة البيع نعم ان بعض الحقوق كالوقف و الرهن و الارتداد و غيرها تنافيها فلا بد ان يذكر عدمها شرطا في صحة البيع.

و اما القول باشتراط الطلقية في العوضين بان لا يتعلق حق الغير له فعلي اطلاقه غير سديد كما عرفت، فان بعض الحقوق لا ينافي صحة البيع فلا يصح ان يشترط في صحة البيع انتفاء جميع الحقوق.

و اما القول باشتراط انتفاء الحقوق المانعة بخصوصها فهذا أيضا ممنوع لأنه

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 204

يرجع الي اشتراط جواز البيع في المبيع و هو معني اشتراط الشي ء بنفسه.

و ربما يقال لا نسلم كون الشرائط للعوضين هي انتفاء الحقوق المانعة، بل الشرط انما هو عنوان جامع ينتزع عن الحقوق المانعة فان هذه الحقوق المانعة متفرعة عليه لأنه قد ثبت في الفلسفة ان الواحد لا يصدر إلا عن الواحد فان الصادر بما هو انه امر واحد و هو صحة البيع فيكشف هذا عن وحدة المؤثر و هو الجامع.

و فيه اولا ان هذا البرهان علي فرض تماميته انما يتم في الواحد الشخصي.

و اما الواحد النوعي فلا اشكال في صدوره عن الكثير فان الحرارة تصدر مرة عن الحركة و اخري عن الغضب و ثالثة عن الشهوة و رابعة عن الخجل و خامسة عن

النار و سادسة عن قوة الالكتريكية و لا جامع بينها اصلا، لأنه ثبت في محله ان الاجناس العالية لا جامع بينها بل هي من المتباينات، و هذه المذكورات ليست لها جامع نوعي كما واضح عند التأمل.

و ثانيا ان هذه القاعدة انما تكون في الامور التكوينية. و اما الامور الاعتبارية فانها تابعة لاعتبار معتبرها و هي خفيف المئونة فيمكن ان يعتبر صدور الكثير عن الواحد في عالم الاعتبار و لا يلزم اي محذور منه ابدا و ان شئت قلت انه ليس للأمر الاعتباري الا اعتبار معتبره فلا موضوع لهذا الاشكال.

ان الوقف علي قسمين وقف عام، و وقف خاص.

و الاول لا كلام في عدم جواز بيعه لان الوقف العام عبارة عن فك الملك و تحريره فالشي ء اذا لم يكن ملكا فلا مقتضي لبيعه.

و اما الوقف الخاص فان قلنا انه أيضا فك ملك فيكون عدم صحة البيع فيه أيضا من جهة عدم المقتضي.

و ان قلنا بانه باقي في ملك الواقف او في ملك الموقوف عليهم علي اختلاف في ذلك فالمقتضي للبيع موجود، فيكون بيعه صحيحا ما لم يمنع منه مانع و المانع في المقام هو عدم كونه طلقا فيكون المقام من صغريات ما لا يجوز بيعه لعدم كونه طلقا.

اقول: كلما تاملت ما وجدت وجها لما ذكره القوم بأن الوقف العام فك الملك و بهذا فرقوا بينه و بين الوقف الخاص و الظاهر ان هذا الفرق غير فارق لعدم

______________________________

(1)- مستدرك المجلد 2، الصفحة 511 باب 2

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 206

قيام دليل عليه، و الذي استقر عليه النظر ان يقال ان الوقف العام أيضا ملك فالحبر مثلا ملك للجهة الخيرية او المسجد ملك للجهة العبادية و كذا سائر الاوقاف العامة و هذا امر واضح. هذا اولا.

و ثانيا علي تسليم ان الوقف العام تحرير للملك و لكنا لا نسلم عدم المقتضي لبيعه و لم يقم دليل عليه من الاية او الرواية علي اعتبار الملك في صحة البيع و انما هو اصطلاح في السنة الفقهاء عدا قوله: صلي اللّه عليه و آله «1» لا تبع ما ليس عندك و هذا لا يدل علي اعتبار الملكية في المبيع و غاية ما يستفاد منه ان المبيع لا بد ان يكون امره و اختياره بيد البائع سواء كان ملكا له أم

لا.

فظهر لك مما ذكرنا انه لا يختص البحث في جواز البيع و عدمه بالوقف الخاص كما ذهب اليه القوم بل يجري في الوقف العام أيضا الا نحن نتبع القوم في ذلك و نجري النزاع في الوقف الخاص.

فنقول: اختلف العلماء في ان مقتضي الوقف حبس العين في ملك الواقف و تسبيل منفعته للموقوف عليهم او يخرج عن ملكه و يصير ملكا للموقوف عليه؟ و الذي يوافقه الفهم العرفي هو الثاني و كذا يستفاد ذلك من بعض الروايات حيث شبه الوقف فيها بالقي ء فان القي ء كما يخرج من الانسان و كذلك الوقف يكون مثله و ربما عبر في بعض الروايات انه منقطع عن واقفه.

بكل عقد صحيح و فاسد كما ان التقييد بخصوص الفاسد غير معقول فلا بد من التقييد بخصوص الصحيح فلا بد من لحاظ الصحة في الرتبة السابقة.

لنوع الصدقة فيدل علي أن الصدقة علي نوعين قسم منها تباع و توهب و ذلك كالصدقات المندوبة و قسم منها لا تباع و لا توهب و هو الوقت.

الثاني- ان يكون صفة للشخص بان يكون شرطا خارجيا في هذه الصدقة الشخصية فاشتراط عدم البيع و الهبة تدل علي جواز بيعه و الا لما احتاج الي اشتراط العدم.

و الحق ان يقال: انه صفة للنوع و ذلك لوجوه.

الاول- ان كلمة صدقة في قوله (ع) صدقة لا تباع و لا توهب مفعول مطلق نوعي لقوله تصدق في قوله: هذا ما تصدق فيدل علي ان الصدقة علي نوعين قسم منها تباع و توهب و قسم منها لا تباع و لا توهب.

الثاني- ان كونه وصفا للشخص خلاف قانون الادب لأنه لو كان الوصف شرطا للصدقة الصادرة عنه (ع) لكان أليق بالقواعد العربية ان يذكره بعد تمام اركان العقد من الوقف و الموقوف عليه لا سيما انه شرط علي الموقوف عليه فذكر الشرط قبل من اشترط عليه خلاف قانون المحاورة.

الثالث- ان الاشتراط الخارجي يحتاج الي ذكر كلمة علي ان يكون او ذكر ادات الشرط و لم يذكر في المقام شي ء يدل علي ذلك فلا يمكن الالتزام به بمجرد الامكان الثبوتي ما لم يقم دليل عليه في مقام الاثبات.

و قد ذكر صاحب المقابيس وجها رابعا لإثبات ان الوصف صفة للنوع لا للشخص و هو ان الوصف لو جعل صفة للشخص لكان مقتضي اطلاق اشتراط عدم بيع هذا الشخص هو عدم جواز بيعه مطلقا سواء طرأ مجوز بيعه أم لا و لا يمكن الالتزام باطلاق هذا الشرط لكونه مخالفا للكتاب لمكان جواز بيعه عند طرو المجوز،

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 210

و الشرط المخالف

للكتاب لا يليق بان يصدر عن امير المؤمنين عليه السّلام فلا بد من ان يجعل وصفا للنوع حذرا عن ذاك المحذور.

و فيه انه عليه السّلام ما اوجب اشتراط عدم البيع حتي يكون مخالفا للكتاب و بعبارة اخري ان اشتراط الامام (ع) علي الموقوف عليه عدم بيع العين الموقوفة ليس منافيا لجواز البيع شرعا في بعض الموارد لأنه لم يشترط عليه ان لا يكون حكم الجواز اصلا حتي مع طرو المسوغ للبيع كي يكون مخالفا للكتاب.

و بعبارة واضحة فرق بين الجواز و بين الوقوع فان ايقاع الامر الجائز ليس واجبا كما لو باع داره من زيد و اشترط عليه بان لا يشرب الماء ساعة.

و اورد الشيخ ره علي صاحب المقابيس بوجوه ثلاثة.

(الاول)- ان اشتراط عدم البيع ينصرف الي ما عدي وجود مجوز البيع فلا يكون الشرط ح مخالفا للكتاب و هذا الايراد من الشيخ متين جدا.

(الثاني)- انه لو جعلنا الوصف صفة للنوع أيضا لاحتاج الي التقييد فان الوقف الذي لا يباع يصح بيعه عند طرو المجوز لبيعه فيكون اطلاق قوله لا تباع مخالفا للكتاب سواء كان وصفا للنوع او للشخص.

و فيه ان اشتراط النوع بوصف ان لا يباع لا يحتاج الي التقييد. و توضيحه.

ان الوقف كما بينا سابقا عبارة عن السكون و تحبيس العين فاذا انشأه الواقف امضاه دليل الاعتبار و هو قوله (ع) الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها الدال علي سكون العين حتي في صورة طرو المجوز لبيعه، الا ان دليل جواز البيع عند طرو المجوز يكون مقيدا لإطلاق دليل الامضاء بانه يختص فيما اذا لا يطرء مجوز البيع و الا يجوز تحركه عن مكانه الاول بالبيع و الاجارة و غيرهما و اما إنشاء

الواقف فليس فيه تقييد كما هو واضح.

(الثالث) انه يحتمل ان يكون صحة اطلاق الاشتراط في المقام لأجل علمه (ع)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 211

بعدم طرو مجوز بيع وقفه فلا يكون مخالفا للكتاب.

و فيه انه قد تقدم منا مرارا ان الاهمال في الواقعيات غير معقول فانه اما مطلق فعليه يرد الاشكال بانه مخالف مع الكتاب و اما مقيد فلم يذكر قيده مع ان المتكلم اذا كان مقصوده ان يقيد الكلام فلا بد ان يذكر قيده.

فالحق في الجواب ما ذكرنا- و الجواب الاول الذي افاده الشيخ و اما الجوابان الآخران من الشيخ فلا ينبغي أن يساعد عليهما كما ان ما افاده صاحب المقابيس لا يكون تاما.

قلت- ان رعاية غرض الواقف لازم علينا بدليل قوله- ع- (الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها) فانه يدل علي مضي هذا المقصود في نظر الشارع أيضا.

قلت- قوله (الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها) لا يدل علي اعتبار الحق زيادة علي نفوذ الوقف فان غاية ما يستفاد منه انما هو نفوذ الوقف فقط و اما رعاية غرض الواقف زيادة علي هذا لا يستفاد من هذه الرواية هذا تمام الكلام في حق الواقف.

و اما حق اللّه تعالي باعتبار انه حقه سبحانه و تعالي و صدقة في سبيله و لذا يعتبر فيه قصد القربة فاذا كان الشي ء للّه تعالي فكيف يجوز بيعه.

و فيه- اولا نقضا بالصدقات المستحبة فانه أيضا للّه تعالي و يعتبر فيه قصد القربة و مع ذلك يجوز بيعه بل الصدقة الواجبة كذلك.

و ثانيا- حلا بعدم تسليم اعتبار قصد القربة في الوقف و هو اول الكلام و سنتكلم فيه إن شاء اللّه.

و ثالثا- ان المستفاد من الرواية عدم جواز الوقف و هذا الحكم لا شبهة فيه لكن لا بد ان لا يختلط بين الحق و الحكم فان الحكم الشرعي عدم الجواز و اما ثبوت الحق له تعالي فلا دليل عليه.

ان يقال ان للبطن السابق ملكية مقيدة بحيث لا يجوز له البيع فلا يجوز له ان يبيعه لعدم الملكية المطلقة له بحيث يفعل بها كيف يشاء.

و بعبارة اخري ان الواقف لم يجعل الملكية المطلقة للبطن السابق بل هي له ما دام حيا لكن نقول و ان سلمنا عدم الملكية المطلقة للبطون السابقه فان مالكيتهم للوقف يكون موقتا و لكنه لا مانع عن بيع هذا الملك الموقت.

ان قلت- ان بيع الملك الموقت ليس معهودا عند العرف فلا يشمله الادلة.

قلت- فليكن كذلك و لكنه يصدق عليه البيع و هذا كاف لشمول الادلة له.

ان قلت ان بيع الملك الموقت يكون غرريا للجهل به لأنه لا يعلم مقدار عمره.

قلت- سلمنا كونه غرريا فلا يجوز بيعه الا ان يعامل معه نتيجة البيع كالصلح مثلا فان كونه غرريا لا يضر به.

ما دام لا يبلغ الي حد العمل و هو نفس البيع.

و فيه- انا و ان وافقنا الشيخ ره في اصل المدعي و قلنا بأن مجرد طرو مجوز البيع لا يوجب بطلان الوقف ما لم يرد عليه البيع، و لكنه لا يمكن المساعدة عليه في تنزيل المقام منزلة الهبة لان عدم جواز الرجوع لا يكون مندرجا في مفهوم الهبة بخلاف المقام فان مفهوم الوقف ينافي جواز الرجوع فان البابين ليسا من باب واحد حتي ينزل احدها منزلة الاخر، بل يكون هذا كإذن المرتهن في بيعه فان نفس اذن المرتهن لا يوجب خروج العين عن الرهن فكذلك في المقام.

فما يمكن ان يقال في وجه ما ذهب اليه كاشف الغطاء و من وافقه ان جواز البيع يتوقف علي ان يكون موضوعه طلقا حتي يقع عليه البيع و من الظاهر ان العرض وجودا متأخر عن وجود معروضه فلا بد ان يفرض وجود المعروض في الرتبة السابقة حتي يعرض عليه العرض.

و بعبارة اخري ان الوقفية مانعة عن البيع فلا بد ان يكون مرفوعة قبل البيع و الا يلزم ان يكون الممنوع بنفسه رافعا للمانع و هو غير معقول.

و بعبارة ثالثة ان بقاء الوقف مع جواز البيع متنافيان فلا بد ان يعتبر بطلان الوقف بمجرد طرو المجوز للبيع حتي يكون بيعه صحيحا.

و فيه ان الواقف انشأ ايقاف العين و سكونه في محله من غير ان ينتقل عنه حتي عند عروض مجوز البيع له و الشارع أيضا امضاه كذلك بقوله: الوقوف علي حسب ما يوقفها اهلها الا انه خصص مورد وقوع البيع مع وجود المجوز فغاية الامر يلزم ان يكون العين المبيعة غير طلق عند البيع و هو غير قادح اذا قام

الدليل عليه. و مما ذكرنا ظهر الجواب عن التنافي المدعي في المقام اذ لا تنافي بين كون شي ء وقفا و بين جواز بيعه فاذا بيع بطل الوقف فتحصل مما ذكرنا ان الوقف يبطل بنفس البيع لا بمجرد طرو مجوزه.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 215

من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 216

و ملخص الكلام انه اذا قلنا ان طرو المجوز لا يبطل الوقف بل يكون الوقف بذلك جائز البيع فاذا انتفي المجوز للبيع يقع النزاع بان استصحاب حكم المخصص محكم في المقام بأن نقول بجواز بيعه حتي بعد زوال المجوز او يكون عموم العام محكما بان لا يجوز بيعه بعد انتفاء المجوز.

فيمكن ان يقال ان في المقام عموم العام محكم علي استصحاب حكم المخصص لعدم جريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية فهذه ثمرة يترتب علي القول بأن طرو المجوز لا يكون مبطلا للوقف.

و فيه- انه لا وجه لهذه الثمرة سواء قلنا بأن طرو المجوز مبطل للوقف أم لا. اما علي القول بانه لا يبطل الوقف فظاهر فان الاستصحاب اذا لم يكن جاريا في الاحكام الكلية لكون الاستصحاب الجاري في ناحية المجعول معارضا مع استصحاب الجاري في ناحية الجعل. فالمرجع هو العموم.

و علي فرض تسليم جريانه في الاحكام الكلية أيضا لا يكون استصحاب حكم المخصص محكما بل يقدم عليه عموم العام لأنه دليل اجتهادي و معه لا تصل النوبة الي الاصل و ان شئت فقل ان العموم سواء كان عموما استغراقيا او عموما مجموعيا يكون من الامارات فيقدم علي الاستصحاب لتقدم الامارات علي الاصول بالحكومة كما بين في محله فالنتيجة ان الوقف لا يكون بيعه جائزا بعد انتفاء المجوز.

و اما اذا قلنا بان طرو المجوز يبطل الوقف لعدم امضاء الشارع له بهذا المقدار فنقول بجواز بيعه و ببطلان الوقف بمقدار طرو المجوز فان الضرورات تتقدر بقدرها فاذا انتفي المجوز فيشمله عموم العام الدال علي عدم جواز بيعه فالحق كما ذهب اليه السيد الاستاذ من ان عموم العام مقدم علي استصحاب حكم المخصص فعليه

لا يترتب علي القولين ثمرة عملية لأنه لا يجوز بيع الوقف بعد انتفاء المجوز سواء قلنا بأن

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 217

طرو المجوز مبطل للبيع أم لا.

ص: 219

و اما الحل فبعدم قيام الدليل علي كون اللغوية من الاسباب المخرجة للعين عن ملك صاحبه و علي فرض كونه لغوا فلا يترتب عليه محذور كيف و نظائره كثيرة في الفقه كما اذا سقط مرجان من يد شخص بقعر البحر فانه ملكه و لكنه لا يترتب عليه اثر.

و بعبارة واضحة ان اعتبار الملكية لا بد ان يكون له منشأ عقلائي و العين من حين صيرورته ملكا للواقف كان له منشأ عقلائي كبقية الاملاك لملاكهم و بعد الوقف ليس له اعتبار جديد كي يقال بأنه لغو بل اعتبار عدمه يحتاج الي وجه.

و الذي ينبغي ان يقال في وجه خروج العين عن ملك واقفه امران.

(الاول)- الفهم العرفي فان المتفاهم عند العرف ان الموقوفات منقطعات عن واقفيها و مسلوبات عن ملاكهم و ادعاء الواقف كونه مالكا امر مستنكر عندهم.

الثاني- ان الروايات تدل علي خروجها عن ملك الواقف كما يستفاد ذلك من قوله (ع) و هو صحيح صدقة بتّا بتلا مبتوتا لا رجعة فيها «1» و حيث نزل (ع) العين الموقوفة بمنزلة «2» القي كما انه انقطع عن الشخص و حصل الانفصال و كذلك الوقف فانه منفصل عن الواقف و منقطع عنه. هذا تمام الكلام في المقام الاول.

عدم المالك له بل انه ملك للمسجد فيكون ضامنا للمسجد و لا مانع في الالتزام بكون المسجد و غيره من غير ذوي العقول مالكا للشي ء اذا قام الدليل عليه.

و التحقيق ان يقال اولا ان تلف العين الموقوفة هل يوجب ضمان المتلف لها أم لا و هو محل كلام بين الاعلام فعلي القول بعدم الضمان لا يتم ما ذكره الخصم.

و علي هذا الاختلاف فرع السيد الاستاذ ثمرة و هي ان الثمرة بين القول بالملك في العين الموقوفة و عدمه ان علي فرض كونها ملكا يضمن المتلف و علي فرض عدمه لا يكون ضامنا له فالضمان ليس امرا مسلما حتي يجعل دليلا لإثبات الملكية للموقوف عليه بل هو مختلف فيه فلا يصح الاستدلال به.

و (ثانيا)- ان الضمان لا يستدعي الملك بل مجرد اضافة التالف الي المضمون له يكفي في الضمان و لذا اذا اضر شخص بشخص آخر يكون المضر ضامنا له و ان لم يكن المضمون له مالكا لشي ء اصلا.

و بعبارة اخري دليل الضمان انما هي السيرة العقلائية و من الظاهر عدم الفرق فيها بين الموارد و الذي يقتضي الضمان ان يتلف الضامن ما يكون راجعا الي الغير اما بكونه مالكا للعين او بكونه مالكا للمنفعة و اما بكونه مالكا للانتفاع.

ملكا للّه سبحانه و تعالي، فيكون من المباحات الاصلية التي يجوز لكل شخص ان يتصرف فيها.

قلت: لا نسلم ان تكون من المباحات الاصلية لان دليل الوقف اعني به قوله:

(حبس العين و سبل الثمرة) يمنع عن التصرفات، و الحاصل ان العين الموقوفة و ان لم يكن ملكا لأحد و مع ذلك لا يكون من المباحات حتي يجوز فيه تصرف كل فرد من المسلمين و لذا لا يجوز لغير الموقوف عليهم ان يتصرف فيها.

يمكننا الحكم بأن الوقف لا بد ان يكون مملوكا اذ لم يثبت اشتراط الملكية في المبيع، فتحصل ان الوجهين المذكورين لعدم جواز بيع ما يكون محررا كالمساجد لا يمكن المساعدة عليه.

و الذي يصح ان يقال في المقام: ان المساجد اذا قلنا بأنها خارجة عن حقيقة الوقف فلا تشملها الادلة المانعة عن بيع الموقوفات كما انا قلنا بذلك و اشرنا الي وجهه، الا ان الذي يسهل الخطب ان يقال في وجه عدم جواز بيع المساجد قيام الضرورة بذلك و تسالم الفقهاء عليه.

و ربما يتراءي عن بعض الكلمات في وجه عدم جواز بيعها بأن عنوان المسجدية الذي وقع إنشاء الوقف عليه قائم علي شخص هذه الهيئة فاذا جاز بيعها يوجب ان ينتفي هذا العنوان و بعبارة اخري ان بوقوع البيع علي المسجد ينتقل المبيع معنونا بهذا العنوان الي المشتري او بلا هذا العنوان، اما علي الاول فيلزم ترتب احكام المسجد عليه حتي بعد البيع و هو كما تري، و اما علي الثاني فيلزم ان يكون المنتقل الي الغير غير ما وقع عليه البيع.

و يرد عليه (اولا) ان هذا ينتقض بموارد جواز بيع الوقف كحصير المسجد مثلا فان الترديد المذكور يجري فيه بعينه و الجواب هو الجواب و ثانيا ان الوجه المذكور وجه عدم جواز بيع المساجد انما هو امر ذوقي لا يمكن الاستدلال به لإثبات المدعي.

و (ثالثا) أن مجرد بقاء عنوان المسجدية لا يوجب عدم جواز بيعها اذا قام الدليل علي جواز البيع و نلتزم بعدم ترتب الاحكام عليه بعد البيع و الحاصل ان الميزان اتباع الدليل المعتبر فاذا قام علي جواز البيع فلا بد ان يلتزم به بلا فرق في ذلك بين بقاء عنوان المسجد أم

لا فتحصل ان هذا الوجه الذي افيد لعدم جواز بيع المساجد غير-

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 227

تام، و الوجه التام لعدم جواز البيع هو ما قدمنا من تسالم الفقهاء و قيام الضرورة علي ذلك.

الانتفاع به باستصحاب الحرمة السابقة.

و فيه ان الاستصحاب لا يجري في الشبهات الحكمية الكلية لتعارض استصحاب المجعول مع الاستصحاب الجاري في ناحية الجعل دائما.

و ثانيا ان المسجد لا يخرج عن كونه مسجدا بطرو الخراب له حتي يحتاج الي الاستصحاب هذا تمام الكلام في حكم المسجد من حيث نفسه.

و أما آلات المسجد كالحصير و غيره، و القناطر الموقوفة و غير ذلك من الموقوفات العامة «علي تقدير كون الوقف فك ملك» هل يضمن المتلف أم لا؟

قال الشيخ (قدس سره) ان للضمان وجهان، من أن مقتضي عموم علي اليد هو الضمان الي آخر كلامه

و استدل علي عدم الضمان بوجوه.

الوجه الاول ان الضمان انما يكون فيما أن يكون المتلف ضامنا للمنفعة أيضا، و حيث انه لم يكن ضامنا لها لعدم وجود مالك لها حتي يكون التالف ضامنا له، فلا يكون ضامنا للعين أيضا لان مالا ضمان لمنفعته لا ضمان لعينه.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 229

و فيه انه لا يلزم في الضمان أن يكون المضمون ملكا لأحد بل يكفي فيه ضمانه للجهة التي وقفت هذه الموقوفات لها أو للجامع الذي يكون موقوفا عليه، و بعبارة أخري اذا كان الشي ء راجعا الي ناحية أو أحد يصح الضمان له.

الوجه الثاني أن معني الضمان اشتغال ذمة المتلف للمضمون له أعني المالك، و المفروض في المقام عدم المالك فعليه لا معني للقول بالضمان.

و فيه قد بينا عدم التلازم بين الضمان و وجود المالك بل يكون ضامنا لمن يرجع اليه النفع.

الوجه الثالث ان قوله: علي اليد يجبر المتلف ان يؤدي العين التالفة الي صاحبه، فغاية علي اليد انما هي التأدية، فمع عدم وجود المؤدي اليه لا يتحقق التأدية حتي تصير ذمته فارغة عن ما

تقتضيه قاعدة علي اليد.

و فيه أولا لا نسلم عدم وجود المؤدي اليه بل انا بينا آنفا انه يؤدي الي من يكون له و اما كون المضمون له مالكا حتما فلا دليل عليه.

و ثانيا ان الدليل ليس قوله: علي اليد، لضعف سنده بل الدليل عندنا السيرة القائمة علي ذلك الموافق لمضمون علي اليد و لا يرد عليه ما قيل.

و الذي يسهل الخطب ان يقال: ان هذه الموقوفات ما عدي المسجد اعيان مضمونة و المتلف يكون ضامنا لمالكها سواء كان المالك من ذوي الشعور أم لا فانا قد بينا ان غير ذوي الشعور أيضا يمكن ان يكون مالكا، فان الضمان علي هذا يكون علي القاعدة.

و اما المسجد فانه علي القول بعدم ملكيته و بانه لا يدخل في حقيقة الوقف لا تشمله الادلة المذكورة الا انا في سعة من ذلك فانه لا فرق في السيرة العقلائية بين المملوك و غيره و حيث ان المسجد امر راجع نفعه الي المسلمين فمقتضي القاعدة الضمان.

قوله «ثم انه ربما ينافي ما ذكرنا من عدم جواز البيع القسم الثاني من-

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 230

الوقف … ) «1»

انه لا محذور في كون ثوب الكعبة أيضا من الموقوفات، و لكن مع ذلك يجوز بيعه للنص الخاص كرواية عبد اللّه ابن عتبة قال: سألت ابا عبد اللّه (ع) عما يصل إلينا من ثياب الكعبة، هل يصلح لنا ان نلبس منها شيئا؟ قال: يصلح للصبيان و المصاحف و المخدة يبتغي بذلك البركة ان شاء اللّه «2» الا ان عبد اللّه ابن عتبة لم يوثق.

و رواه الصدوق باسناده عن عبد الملك بن عتبة و هو صحيح فالرواية صحيحة من حيث السند الا انها لا تدل علي جواز البيع كما تري.

و في المقام رواية أخري و هي رواية مروان بن عبد الملك قال: سألت ابا الحسن عليه السلام عن رجل اشتري من كسوة الكعبة شيئا فاقتضي ببعضه حاجته، و بقي بعضه في يده هل يصلح بيعه؟

قال: يبيع ما أراد و يهب ما لم يرد، و يستنفع به و يطلب بركته قلت: أ يكفن

______________________________

(1)- المكاسب، الصفحة (167) السطر (13)

(2)- الوسائل، الجزء (9) الباب (26) من ابواب مقدمات الطواف.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 231

به الميت؟ قال: لا «1» و هي و ان كانت ظاهرة في جواز البيع و لكنها مخدوشة سندا فلا يعتمد عليها.

قوله: (قيل بل لكل أحد حيازته) «2»

أقول: بعد الفراغ عن حكم المسجد يقع الكلام في أحكام أجزاء المسجد كجزوع سقفه و اجره من حائطه المنهدم فهل يملك بالحيازة أم لا؟

قال الشيخ: و فيه نظر، و لعل وجهه أن معني الوقف تحبيس العين فلا ينتقل بالحيازة و غيره، و لا تشمله أدلة من سبق لان المفروض أن ما نحن فيه سبقته يد أخري، و أما قوله: من حاز شيئا فملك فلا سند له، و الاصل عدم

دخوله في ملك الغير بالحيازة.

(ثالثا) نفرض أن قوله: لا يجوز بيع الوقف منصرف عنه الا انه لا مانع من شمول قوله: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بناء علي أنه دليل الامضاء أيضا كما عليه الشيخ و بناء علي توقف الوقف علي القبول، أو نلتزم بصدق العقد علي مجرد الايجاب، و كذلك لا مانع من شمول قوله: تجارة عن تراض و قوله: المؤمنون عند شروطهم بالتقريب الانف.

و اما قوله: الوقوف علي حسب ما يوقفها أهلها فانه لا يدل علي المنع هنا لأنه مسوق لبيان وجوب مراعاة الكيفية المرسومة في إنشاء الوقف و ليس منها عدم بيعه بل عدم جواز البيع من أحكام الوقف.

ففيه اولا أن ما أفاده هنا بأن عدم جواز بيعه ليس من كيفيات الوقف ينتقض بما ذهب (قدس سره) الي أن جواز البيع ينافي حقيقة الوقف لأنه عبارة عن ايقاف العين، و البيع ينافيه، لأنه عبارة عن النقل، و الانتقال فاذا كان عدم جواز البيع من أحكامه لا من كيفياته فلا وجه للتنافي المدعي بينهما.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 233

و (ثانيا) ان الوقف كما بينا سابقا عبارة عن تحبيس العين و تسبيل الثمرة، و أمضاه الشارع بما له من المفهوم، و يفهم من هذا أن عدم جواز بيعه أيضا من الكيفيات المرسومة في إنشاء الوقف فلا بد من مراعاتها.

ان قلت: ان إنشاء الوقف لا يشمل لما اذا خرب الوقف بحيث أن لا يمكن الانتفاع به، اذ المقصود من الوقف الانتفاع به و المفروض تعذره في المقام.

قلت: ان الظاهر من اطلاق إنشاء الوقف شموله حتي مورد طرو الخراب له لان معني كون الوقف مؤبدا كونه باقيا في الوقف و لو بعد كونه منقطعا عن الانتفاع به.

و (ثانيا) علي فرض تسليم ان

الاطلاق لا يشمل لما اذا خرب الوقف يكون الوقف موقتا فلا بد أن يرجع العين الي واقفه كما هو معني الوقف الموقت و أما جواز بيعه فلا وجه له.

ان قلت: ان الوقف من الواقف تعلق بعنوان الدار مثلا فاذا خربت الدار لا يبقي موضوع للوقف فيبطل بانبطال موضوعه.

قلت: ان الميزان في جواز بيعه في محل البحث هو عدم الانتفاع به و هذا المعني أعم من الخراب بحيث ينتفي موضوعه، بل النسبة بينهما بالعموم من وجه.

و ثانيا ان العناوين لا موضوعية لها في المعاملات بل هي مشيرة الي الذوات فان في قوله: بعتك الدار مثلا يكون عنوان الدار مشيرا الي الوجود الخارجي لا أن له موضوعية في البيع، و الا ليلزم أن ترجع العين الي ملك بايعه بعد عروض الخراب للدار و لم يلتزم به أحد، فكذلك المقام فان العنوان لا دخل له في الموضوع حتي يقال بانتفائه ينتفي الوقف.

و ثالثا علي تقدير تسليم أن العنوان له دخل في الموضوع فنقول: ان هذا لا يدل علي جواز بيعه، بل اذا بطل الوقف بانتفاء العنوان مثلا ترجع العين الي ملك واقفه،

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 234

و اما جواز بيعه فلا مقتضي له أصلا.

ان قلت: ان الوقف كما بين في محله عبارة عن تحبيس العين و تسبيل الثمرة فالانتفاع به يكون من مقومات الوقف، فاذا انتفت الثمرة و لم يمكن الانتفاع به ينتفي ما هو كان مقوما للوقف و بانتفائه ينتفي الوقف طبعا لان الشي ء يزول بزوال مقومه.

قلت ان عدم الانتفاع و بطلان الوقف لا يوجب جواز بيعه بل يرجع الي ملك واقفه بعد بطلان الوقف كما مر.

و ثانيا انه بعد عروض الخراب له أيضا يمكن أن

يستفاد منها بنحو آخر كما لو خربت الدار يمكن أن يوجر للزراعة مثلا.

التي لا يمكن الانتفاع بها كي يتبدل بعوض أخر فهذه مصادرة بالمطلوب و لا بد من ذكر الدليل عليه.

الي الاستصحاب التعليقي لأنه يقال: ان عقد البيع لو كان واقعا مع وجود الانتفاع لم يكن صحيحا فاذا وقع في الحال الذي ارتفع الانتفاع فكذلك، و قد حقق في محله عدم حجية الاستصحاب التعليقي، أضف الي ذلك أن مع وجود الامارة لا تصل النوبة الي الاستصحاب، فان قوله: لا يجوز بيع الوقف لو فرض

________________________________________

قمّي، سيد تقي طباطبايي، دراساتنا من الفقه الجعفري، 2 جلد، مطبعة الخيام، قم - ايران، اول، 1400 ه ق دراساتنا من الفقه الجعفري؛ ج 3، ص: 237

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 237

شموله للمقام أيضا فلا احتياج الي الاصل العملي كما هو ظاهر.

فتلخص ان الوجوه التي قيل أو يمكن أن يقال: في وجه عدم جواز بيع الوقف فيما اذا خرب بحيث لا يمكن الانتفاع به لا يمكن المساعدة عليها.

و التحقيق في المقام ان يقال: ان الارتكازيات المعتبرة عند العقلاء من الادلة، و لذا يتمسكون لإثبات خيار الغبن بارتكاز العقلاء و كذا في غيره من الموارد اذا عرفت ذلك فنقول.

ان الواقف و ان لم يصرح ببيع العين الوقوفة، و تبديلها بعين اخري اذا سقطت عن الانتفاع بها الا ان هذا أمر ارتكازي له بحيث لو توجه ليصرح به فاذا ثبت هذا بالارتكاز يشمله قوله الوقوف علي حسب ما أوقفها أهلها، فان الواقف أنشأ صيغة الوقف للعين الموقوفة ما دام لا يسقط عن الانتفاع به فعلي هذا لا يبقي مجال لأدلة عدم جواز بيع الوقف.

و ربما يرد في المقام أن قوله: (صلي اللّه عليه و آله): (الوقوف علي حسب ما أوقفها أهلها، و ان كان مقتضيا لجواز البيع اذا لم يمكن الانتفاع به و لكنه معارض بقوله (صلي اللّه عليه و آله): (لا يجوز شراء

الوقف) فانه يدل علي عدم جواز بيعه فيتساقطان بالتعارض، فيرجع الي دليل آخر، و مقتضي الاصل العملي عدم جواز بيعه، بمعني أن الاصل عدم الانتقال بالبيع.

و فيه انا لا نسلم في المقام أن تصل النوبة الي الاصل العملي، لوجود الدليل اللفظي في المقام، و هو قوله: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ). توضيحه انه ان قلنا باعتبار القبول في الوقف فالامر واضح فانه أيضا عقد من العقود فيشمله دليل وجوب الوفاء.

و ان قلنا بعدم اشتراطه فيه و قلنا بصدق عنوان العقد عليه بلا احتياج في ذلك الي القبول كما عليه بعض فالامر أيضا واضح لأنه عقد يشمله دليل وجوب الوفاء و اما اذا قلنا باشتراط القبول فيه و قلنا بعدم صدق عنوان العقد عليه بدونه فلا يمكن الاستدلال

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 238

بقوله أَوْفُوا

مضافا بأن التمسك بقوله تعالي أَوْفُوا يتوقف علي امكان جعله دليلا للصحة و اما لو قلنا: انه دليل اللزوم، و لا يمكن ان يكون دليلا للصحة فلا مجال للأخذ به، و العمدة انه لا نسلم تعارض قوله: لا يجوز شراء الوقف مع قوله: (الوقوف علي حسب … ) لعدم توارد هما في مورد واحد حتي يقع التعارض بينهما و ذلك لوجوه.

(الاول) ان قوله: (لا يجوز شراء الوقف منصرف عن المقام لكونه ناظرا الي المورد الذي يمكن ان يستفاد عن العين و اما اذا لم يمكن الانتفاع بها فلا يشمله الدليل المانع، و بعبارة اخري انا بينا سابقا ان الواقف يريد بقاء مالية العين بالارتكاز، فبتناسب الحكم و الموضوع ينصرف الدليل المانع عن المقام الذي لا يمكن الانتفاع به.

(الثاني) ان موضوع الحكم لا بد ان يتحقق قبله ليقع عليه الحكم، فان قوله:

(لا يجوز شراء الوقف) لا

يمكن ان يكون دليلا للوقف لان الحكم لا يكون محققا لموضوعه فلا بد من تحقق الموضوع بطريق آخر، و لا طريق لإثبات الوقفية، الا- قوله: (الوقوف علي حسب ما اوقفها اهلها) و معه كيف يمكن وقوع التعارض بين هذين الدليلين مع ان احدهما في رتبة الموضوع للاخر و ان شئت قلت يلزم من شمول دليل لا يجوز و تحققه عدمه و ما يلزم من وجوده العدم محال.

(الثالث) انه سلمنا ان قوله: (الوقوف علي حسب ما اوقفها اهلها) يسقط بالمعارضة مع قوله: «لا يجوز … » و لكنا نقول: ما المانع من البيع بعد وجود المقتضي له و هو قوله: (احل اللّه البيع) فللمتولي ان يبيعه و ان لم يكن مالكا للمبيع لعدم قيام دليل يدل علي اشتراط كون المبيع ملكا للبائع في صحة البيع، بل الدليل قائم علي خلافه اذ تصرف الولي و الوكيل جائز و بيع الاولياء و الوكلاء جوازه

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 239

كالنار علي المنار، و الحال انهم ليسوا مالكين للمبيع.

لا يقال: ان قوله: (لا تبع ما ليس لك عندك) يدل علي ان البائع لا بد ان يكون مالكا للمبيع و الا لا يكون بيعه صحيحا.

لأنا نقول: غاية ما يستفاد من هذه الرواية بمعونة ساير الروايات ان امر المبيع لا بد ان يكون بيد البائع بان لا يكون بيعه فضوليا و اما اشتراط كون البائع مالكا للمبيع فلا يستفاد منه، مضافا بانه سلمنا هذا المعني لكن كما مر آنفا انه لا شبهة في بطلان هذه الكلية نعم لو لم يكن الشخص مالكا و لا وكيلا و لا وليا لا يجوز بيعه.

قوله: نعم يمكن ان يقال: «1»

اقول: ان هذا استدراك عما ذهب

اليه من عدم جواز بيع الوقف لمنافاته مع حق ساير البطون، و استثني صورة واحدة، و هي ما اذا كان الوقف مما لا يبقي بحسب استعداده الي آخر البطون فلا وجه لمراعاتهم بتبديله بما يبقي لهم بل يجوز بيعه و صرف ثمنه للبطن الموجود.

و اورد عليه بان ملك الموجودين لم يكن بطلق كي يجوز بيعه لتعلق حق البطون اللاحقة به فاذا لا يجوز بيعه لاشتراط الطلقية في المبيع.

و (فيه) انا لا نسلم عدم كون المبيع طلقا في المقام لعدم الملك للمعدومين لا فعلا و لا شأنا، لان مالكيتهم للعين الموقوفة مبتنية علي بقاء العين، و المفروض عدم بقائه الي زمانهم.

و الحق في الجواب أن يقال: ان حقيقة الوقف عبارة عن تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة، فان تسبيل الثمرة موسع لدائرة الحبس (توضيحه) ان غرض الواقف و لو بحسب الارتكاز. ليس الانتفاع بشخص المال بل غرضه حفظه و لو بالتبديل الي ما يماثله في المالية فان التبديل من أنحاء حفظ المال عند العقلاء، و هذا الغرض

______________________________

(1)- المكاسب، ص 168 السطر (12)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 240

يكون ممضي عند الشارع لقوله: (الوقوف علي حسب ما أوقفها أهلها) فعليه لا مجال لجواز بيعه، و اختصاص ثمنه بالبطن الموجود و ان كان الوقف مما لا يبقي بحسب استعداده العادي الي آخر البطون، و لا يتوهم أحد أنا قدعي بأن الغرض له مدخلية في الامر كي يقال: بأنه لا اعتبار بالاغراض بل ندعي كما تقدم انه ينشئ بهذا النحو و لو بالارتكاز.

الوقف هل يختص بالبطن الموجود أم يعم المعدومين؟ قال الشيخ: ان الثمن لا يخص به البطن الموجود فان المبيع اذا كان ملكا للموجودين بالفعل، و للمعدومين بالقوة، كان الثمن كذلك، و افاد الشهيد بان الثمن يصير مملوكا علي حد الملك الاول، اذ يستحيل أن يملك لا علي حده.

(توضيحه) ان الثمن لا بد أن يدخل في محل خرج منه المبيع فلو جاز أن تخرج العين الموقوفة الي ملك الغير بعوض لا يدخل في ملك الموجودين بذلك النحو الذي كان المعوض لهم جاز أن تخرج بعوض لا يدخل في ملك الموجودين، و الحال أن التالي باطل فكذا المقدم.

و ربما يجاب عن الشهيد بانا لا نسلم مالكية لبطون اللاحقة للثمن لأنهم معدومون في الحال و ملكية المعدوم أمر غير معقول.

و الجواب عنه (اولا) ينتقض هذا بالعين الموقوفة، بانها باي نحو يكون المعدومون مالكا لها، و الجواب هو الجواب.

و (ثانيا) حلا بأن نسأل ما المراد من ان مالكية المعدوم غير معقول، فان كان المراد انهم لا يعقل أن يكونوا مالكين لشي ء في عرض البطون الموجودة، فهو

______________________________

(1)- المكاسب ص 168 السطر (14)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 241

صحيح، الا انه أمر خارج عن محل البحث و ان كان المراد غير معقوليتها، و لو في طول مالكية الموجودين فلا وجه له، لان الملكية أمر اعتباري تابع لاعتبار المعتبر و له أن يعتبر ملكية المعدومين اذا رتب عليه اثر، و بعبارة أخري أن الملكية خفيفة المئونة قابلة لان يكون معتبرة للمعدومين أيضا من دون أن يكون في ذلك محذور أصلا.

و (ثالثا) أن ملكية المعدومين انما هي الملكية الشأنية و هي لا تزاحم الملكية الفعلية، و ان تحققت في عرضها.

و (بعبارة واضحة) انا

نقول: ان المعدومين ثبتت لهم الملكية الشأنية، في- عرض ثبوت الملكية الفعلية للبطن الموجود، و هذا أمر معقول، و لا تزاحم بينهما أصلا، و هذا مبني علي التنزل، و الا فمقتضي التحقيق كون المعدوم مالكا بالفعل غاية الامر بنحو الطولية، و سيجي ء زيادة توضيح للمدعي.

و لكن المحقق نزل المقام منزلة دية العبد الموقوف المقتول بان الدية يكون للبطن الموجود، فان تعلق حق البطون اللاحقة بعين العبد لا يستلزم تعلقه بالثمن أيضا، و كذلك المقام فان الوقف ملك للبطن الموجود غاية الامر تعلق حق البطون اللاحقة بالعين فاذا فرض جواز بيعه انتقل الثمن الي من هو مالك له فعلا، و لا يلزم من تعلق الحق بعين المبيع تعلقه بالثمن.

و ان شئت فعبر بأن بدلية الثمن للعين الموقوفة لا يثبت بدليل لفظي حتي يتمسك بعمومه أو اطلاقه لإثبات ترتب جميع اللوازم الثابتة للمبدل علي البدل أيضا، و مجرد البدلية لا يوجب ترتب جميع اللوازم كما هو واضح.

و (فيه) انه لا وجه لتنزيل ثمن العين الموقوفة منزلة دية العبد الموقوف للفرق الواضح بين المقامين، فان دية العبد يتحقق بحكم الشارع بعد تلف العبد فاذا قتل العبد خطأ يحكم الشارع بوجوب الدية علي القاتل، و لا محذور في أن يحكم باختصاص الدية بالموجودين عقلا هناك، و هذا بخلاف المقام اذ بمجرد خروج الوقف

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 242

عن ملك الموقوف عليهم علي وجه المعاوضة المعاملية يدخل الثمن في ملكهم فلا يعقل اختصاص الثمن بالموجودين مع خروج الملك عن ملكهم و ملك المعدومين، و المقصود من عدم المعقولية ان المبادلة بطبعها يقتضي هذا المعني، نعم يمكن التبديل بنحو آخر بالعناية الخاصة كما لو اشتري بدرهم زيد شيئا لنفسه.

و ثانيا

انا لا نسلم كون الدية للبطن الموجود مطلقا بل نقول: ان جعل الدية ان كان حكما تعبديا فلهذا الكلام مجال بان يقال ان الدية تكون للبطن الموجود.

و ان كان بدلا عن المقتول كما هو الظاهر فلا وجه للقول باختصاصه للبطن الموجود فيكون المعدومون أيضا مشتركين معهم بملاك اشتراكهم في المبدل، و الحاصل انه لا وجه لاختصاص الثمن بالبطن الموجود كيف و الحال انهم حكموا بأن بدل الرهن يكون رهنا، و المقام أولي بالحكم منه، لان حق الرهنية متعلق بالعين من حيث انه ملك لمالكه، فاذا ارتفع هذه الملكية ببيع العين فلك أن تقول:

ان حق الرهنية ارتفع بارتفاع العين المرهونة و لا وجه لكون بدله أيضا مرهونا و الحال أنهم حكموا بكونه رهنا و أما في المقام فان المعدومين يكونون مالكين للعين الموقوفة علي نهج مالكية الموجودين لها غاية الامر ان الموجودين يملكونها بالملكية الفعلية، و المعدومين بالملكية الشأنية.

فاذا كان الحكم في العين المرهونة بتعلق حق الرهنية علي بدلها أيضا يكون الحكم في المقام بتعلق حق المعدومين ببدل العين الموقوفة بطريق أولي.

قوله: (و من هنا يظهر عدم الحاجة الي صيغة الوقف في البدل … ) «1»

أقول: ان بدل العين الموقوفة اما يدخل في ملك الموقوف عليهم مطلقا أعم من الموجود و المعدوم فعلا كما كان المبدل كذلك أو يدخل في ملك الموجودين فقط، أو يدخل في ملك الواقف أو يكون كإحدي المباحات الاصلية.

______________________________

(1)- المكاسب، ص 168 السطر (30)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 243

فان كان داخلا في ملك الموقوف عليهم سواء كان الموجودين منهم أو أعم منهم و من المعدومين علي نحو دخول المبدل في ملكهم، فلا احتياج الي إنشاء الوقف بعد دخوله في ملكهم باقتضاء

قانون البدلية بل الالتزام بلزومه التزام بلزوم تحصيل الحاصل، و ان كان داخلا في ملك الموجودين فقط علي نحو الملكية الطلقية فلا مجال حينئذ للبحث بأن البدل يحتاج الي إنشاء الوقف أم لا لان البدل ملك طلق لهم علي الفرض فيجوز أن يتصرفوا فيها كيف يشاءون، و الالتزام بلزوم الصيغة في هذه الصورة كالالتزام في لزومها في جواز تصرف الانسان في ماله الشخصي.

و ان كان داخلا في ملك الواقف فلا يكون وقفا لكونه خارجا عن موضوع الوقف كي يبحث عن احتياجه الي إنشاء الوقف و عدمه.

و ان كان داخلا في المباحات فالامر فيه أوضح من سابقيه لعدم مالك له، و لا يكون وقفا حتي يحتاج الي الانشاء، بل يجوز لكل شخص أن يتصرف فيها كما بيناه في البحث عن المباحات الاصلية و يترتب عليه احكامه فتلخص مما ذكرنا ان البدل لا يحتاج الي إنشاء صيغة الوقف في جميع التقادير المذكورة.

و لا يخفي عليك انا قد ذكرنا سابقا ان العين الموقوفة تخرج عن ملك الواقف بانشاء صيغة الوقف و تدخل في ملك الموقوف عليهم، و كذلك نقول: في بدلها فانه أيضا يدخل في ملك الموقوف عليهم لا علي نحو الملكية الطلقية، بل علي نحو الملكية الموقتة ما دام انهم موجودين كما قلنا ذلك في المبدل.

لا يقال: ان لم تكن البطون الموجودة مالكين للعين بالملكية الطلقية فكيف يبيعون العين الموقوفة مع عدم كونهم مالكين لها علي الاطلاق.

لأنا نقول: لا يشترط في البيع أن يكون البائع مالكا للمبيع الي الابد بل يصدق البيع علي ما اذا باعه في المدة التي يكون مالكا له كما أن يبيعه مثلا بمدة عشر سنواة فاذا صدق عليه البيع العرفي تشمله ادلة البيع.

دراساتنا

من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 244

و لو تنزلنا و قلنا: بان البيع تمليك العين بالملكية الدائمية لكن مع ذلك نقول:

بصحة البيع اذا لموقوف عليه يملك العين علي الدوام، و لا يحتاج البيع الي أن يكون البائع مالكا للعين الي الابد، و العمدة ملاحظة القواعد المقررة.

(لا يقال) ان الملكية امر بسيط و هو لا يكون قابلا للتجزية كي يصح أن يقال:

انه باع مدة معينة فاما أن يباع الي الابد أو لا يباع أصلا و التجزية غير معقول.

و فيه (اولا) انه ينتقض بالاجارة فان الدار مثلا يمكن أن يوجر في أن واحد من أفراد عديدة بأن يكون كل واحد منهم مالكا للمنفعة في وقته، كما اذا آجر الدار مثلا من عمرو و في مدة شهر آخر من زيد و هكذا، و كان وقوع الاجارة بيوم واحد، هل يمكن لأحد أن ينكر صحة هذه الاجارة بتوهم ان ملكية المنفعة أمر بسيط لا بد اما أن يوجر الي الابد، اولا يوجر اصلا.

و (ثانيا) ان البساطة و التركيب يكونان في الامور الواقعية فان الشي ء البسيط فيها لا يكون قابلا للتجزية، و اما الملكية فليست منها بل هي من الامور الاعتبارية، فللمعتبر أن يعتبر الملكية عشر سنوات مثلا لزيد و عشر سنوات لعمرو و هكذا، و لا محذور فيه ثبوتا و نلتزم به لو ساعدنا الدليل.

و (ثالثا) نفرض ان الملكية أمر بسيط و ليست قابلة للتجزية الا أنها قابلة للتعدد بلحاظ الاعتبار، فان للواقف أن ينشئ الوقت بأن يكون للبطن الاول ما دام موجودا و للبطن الثاني كذا.

ان قلت: انا لا نسلم جواز بيع العين الموقوفة، لان البائع اما أن يبيعها علي نحو الاطلاق، و المفروض انه ليس مالكا مطلقا لها

لتعلق البطون اللاحقة و اما أن يبيعها بنحو التقييد فيلزم منه أن تعود العين الي ملك البطن اللاحق بعد موت البائع.

قلت: ان البائع للعين الموقوفة اما أن يكون متوليا للوقف فله أن يبيعها علي الاطلاق لأنه كما يكون متوليا للوقف بالنسبة الي الموجودين كذلك متوليا بالنسبة

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 245

الي المعدومين أيضا و لا مجال لتوهم ان ليس له بيع ذلك لعدم كونه مالكا لأنا بينا سابقا عدم اشتراط كون المبيع ملكا لبايعه بل يكفي فيه أن يكون أمره بيده فان العين الموقوفة يكون أمرها بيد المتولي فله أن يبيعها هذا اذا كان البائع متوليا للوقف.

و اما اذا كان البائع هو البطن الموجود فبأدلة جواز بيع الوقف في المقام يعلم أن له الولاية علي البطون اللاحقة، فيكون بيعه صحيحا، و لا يرد عليه الايراد المذكور.

يشترط المماثل ففي جواز تبديله و عدمه و جهان من ان مقتضي البدلية جريان حكم مبدله و من امكان دعوي اختصاص عدم جواز التبديل بالوقف الابتدائي كما اختاره المحقق الانصاري الي أن قال و الاحوط اعتبار المماثل كما ان الاحوط عدم التبديل لقاعدة البدلية.

ج 3، ص: 247

و كذا لا وجه لما ذهب اليه السيد الاستاذ بأن العين لا مدخلية لها بل الغرض حفظ المالية فيجوز تبديلها بعين اخري حفظا لها لأنك علمت ان الواقف أوقف العين بجميع مراتبها عن التحرك فلا يجوز بيعها.

و اما اذا علمنا بان مراده كان ايقاف العين الاولي فقط و حفظ ماليتها بأن لا يكون مانع من التبديل و يكون غرضه حفظ الوقف في السلسلة المتلاحقة، فلا بأس ببيعها بان تبدل بعين أخري، هذا اذا كان غرض الواقف معلوما.

و اما اذا لم يكشف لنا غرض الواقف في مقام الاثبات و الدلالة بانه هل قصد القسم الاول أو الثاني فتصل النوبة الي مقام الثبوت و حيث ان التقابل بين الاطلاق و التقييد تقابل الضدين ثبوتا و ان كان من تقابل الملكة و عدمها اثباتا لأنه كما ان التقييد يحتاج الي لحاظ كونه ضيقا فكذلك الاطلاق يحتاج الي لحاظ كونه عاريا عن القيود فانه عبارة عن رفض القيود. و نحن نشك بأن الواقف هل انشأ صيغة الوقف بقصد وقف العين علي النحو الاول او علي النحو الثاني.

و حيث ان اصالة عدم تقييد معارضة باصالة عدم الاطلاق فلا يثبت باصالة عدم التقييد الاطلاق الاعلي النحو المثبت هذا تمام الكلام في المانع الاول.

و اما المانع الثاني، فهو قوله: (لا يجوز شراء الوقف)، و لا تدخل الغلة في ملكك «1» بتقريب ان الرواية باطلاقها تدل علي عدم جواز بيع الوقف عينا كانت أو بدلها.

و ربما يقال: بانصراف الرواية عن البدل فانها تدل علي عدم جواز بيع الوقف الابتدائي الذي وقع إنشاء الواقف عليه، و أما بدل العين الموقوفة فلا تشمل الرواية له فلا مانع من بيعه فيحكم علي صحته بالعمومات

الدالة علي صحة البيع كقوله:

(أحل اللّه البيع و تجارة عن تراض).

______________________________

(1)- الوسائل، الجزء (13) الباب (6) من ابواب أحكام الوقوف الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 248

و يرد عليه ان الواقف أو المتولي يجوز له البيع اذا لم تكن العين الموقوفة في نظر الواقف مقطوعة عن التحرك في جميع مراتبها و الا فلا يجوز، و بعبارة اخري الشك في موضوع دليل الحل و الحكم لا يتعرض لوجود موضوعه و اصالة عدم تضييق الواقف معارضة باصالة عدم توسعته فتكون النتيجة عدم جواز بيعه وضعا.

قال الشيخ: قال العلامة في محكي تذكرته كل مورد جوزنا بيع الوقف فانه يباع و يصرف الثمن الي جهة الوقف فان أمكن شراء مثل تلك العين مما ينتفع به كان أولي و الإجازة شراء كل ما يصح وقفه و إلا صرف الثمن الي الموقوف عليه ثم بعد ذكر عبارة العلامة بتمامها قال: و لا يخفي عليك مواقع الرد و القبول في كلامه «1».

أقول: أما موقع قبول الشيخ فهو جواز بيع اصل العين و تبديلها بعين اخري، و اما موقع الرد فهو وجوب مراعاة المماثلة فان الشيخ يجوز اشتراء كل ما يصح وقفه ماثل الاصل أو خالف و كذا موقع الرد صرف الثمن للموقوف عليهم مع تعذر شراء عين اخري مكانه فان الشيخ يري وجوب حفظ الثمن حتي يتمكن من شراء ما يصح وقفه.

اما البدل فان وظيفته المجعولة منصرفة عنه، و احتمل أن يكون ناظرا بالنسبة الي البدل أيضا كما كان ناظرا في أصل الوقف لتعلق حقه بالعين الموقوفة فيتعلق ببدلها و اختار الاول من الاحتمالين.

و فيه انه لا وجه لادعاء الانصراف عن البدل فكما أنه يكون ناظرا الي أصل

______________________________

(1)- المكاسب ص 169 السطر (6)

(2)- المكاسب ص 169 السطر (12)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 249

العين كذلك يكون ناظرا الي البدل أيضا.

و التحقيق أن يقال: ان العين الموقوفة اما أن يجعل الواقف متوليا لها أم لا و علي الاول فكما انه متولي للعين كذلك متولي للبدل أيضا لأنه مقتضي اطلاق التولية و أما علي الثاني و هي صورة عدم جعل القيم للعين الموقوفة فيكون المتصدي نفس الموقوف عليهم أو الحاكم بلا فرق في ذلك بين أصل العين و بدلها.

و أفاد السيد الاستاذ في بيان جواز بيع البطن الموجود بلا احتياج الي ضم الحاكم انه لو فرض عدم المتولي للوقف ان المالك للعين هو البطن الموجود، و أما البطن المعدوم فليس مالكا فلا مجال لان يقال: ان البطن الموجود بالنسبة الي حقه يتصدي للبيع و الحاكم بالنسبة الي حق البطن المعدوم يشترط نظره.

و فيه (اولا) انا بينا انهم ما لكون للعين الموقوفة في طول مالكية البطون الموجودة الا ان مالكية الموجودين تكون بالملكية الفعلية في رتبة متقدمة، و مالكية المعدومين تكون بالملكية الشأنية.

و (ثانيا) سلمنا أنهم لا يكونون مالكين بالفعل الا ان الاستاذ اشترط في صحة المعاوضة ان يكون المبيع مملوكا طلقا، و عليه نسأل بانه ان كان البطن الموجود يبيع الوقف علي اطلاقه فلا حق له بهذا النحو لتعلق حق البطون اللاحقة به أيضا، و ان كان يبيع

بالملكية المقيدة فمثل هذا البيع لا يكون معهودا في العرف حتي تشمله الادلة الدالة علي صحة البيع، اللهم الا أن يقال: عدم اعتبار كونه معهودا عند العرف بعد صدق البيع له فتشمله الادلة.

كالأصل محبوسة بل مرسلة العنان فلا يترتب عليه بطلان الوقف.

مضافا بأن الثمن قابل لان ينتفع به و الانتفاع به أن يشتري شيئا قابلا لان يكون وقفا في أو انه فانقدح بما ذكرنا ان الحق ما افاده الشيخ بانه يلزم أن يوضع عند امين كي يشتري به شيئا لان الواقف و لو بالارتكاز لا يرضي بتضييع المالية في العين الموقوفة فاذا لا يمكن حفظه الا بالتبديل بالنقدين فلا بأس بتبديلها بالثمن.

قال الشيخ (قدس سره) و لا يعطل الثمن حتي يوجد ما يشتري به من غير خيار بل اذا أمكن شراء ما ينتفع به و لو مع الخيار الي مدة لجاز ذلك.

«1» و يمكن ان يورد عليه بأن شراء الشي ء مع الخيار لا يمكن ان يجعل وقفا لأنه من الممكن ان يعمل حق الخيار فيأخذ العين و يلزم منه ان يكون الوقف موقتا بالمدة

______________________________

(1)- المكاسب ص 169 السطر (16)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 251

التي لم يعمل ذو الخيار خياره و معناه ان يكون وقفا موقتا.

اقول: ان الخيار اما يكون للبائع او للمشتري فعلي كلا التقديرين لا يتوجه الاشكال اذ لو كان الخيار منافيا و فرضنا كونه من ناحية المشتري و المتولي للوقف فيلزم ان لا يجعل الخيار لفرض منافاته للوقف و اما في صورة ان البائع لا يبيع إلا مع الخيار فايضا لا محذور اذ غاية ما قيل في وجه الاشكال انه من الوقف المنقطع و بطلانه علي نحو الاطلاق اول الكلام.

و (ثانيا) لو سلم ان الخيار يوجب بطلان الوقف بالنسبة الي العين الموقوفة لكن بالنسبة الي بدله لا دليل عليه، و بعبارة اخري لا اطلاق في دليل المنع كي يشمل البدل أيضا.

و ثالثا انه يمكن

ان يقال: بانه حبس و الحبس امر جائز شرعا فهو محبوس ما لم يعمل الخيار.

ادعاء تحقق الاجماع.

و (ثانيا) علي تقدير تحققه لا يكون حجة لكونه معلوم المدرك و لا أقلّ من- احتماله بان يكون الوجوه الآتية المذكورة للمانعية مدرك الاجماع فلا يكون اجماعا تعبديا.

(الثاني) قوله: (لا يجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة في ملك) و (ربما يتوهم) ان الرواية بقرينة قوله: لا تدخل الغلة في ملك، تكون فيما اذا كان للوقف

______________________________

(1)- المكاسب ص 169 السطر (23)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 253

منفعة و غلة معتدة بها فعليه تكون الرواية أجنبية عن المقام.

و فيه ان الجملة الثانية جملة مستقلة لا ربط لها بالجملة الاولي و لا تصلح أن تكون قرينة لها كي تقيد اطلاقها فلا مانع من شمول اطلاقها للمقام أيضا.

لا يقال: ان قوله: لا يجوز شراء الوقف منصرف عن المقام لأنه ناظر الي ما تكون للوقف منفعة معتدة بها.

لأنا نقول. لا وجه لهذا الانصراف لان منشأه ان كان قلة وجوده بالنسبة الي الوقف الذي له منفعة معتدة بها فيرد عليه (اولا) انا لا نسلم قلة وجوده بل هو أيضا كثير في حد نفسه.

و (ثانيا) لا يكون قلة الوجود منشأ للانصراف.

ان قلت ان مقتضي الاصل عدم الاطلاق في متعلق إنشاء الواقف فلا تكون العين بعد قلة المنفعة وقفا، قلت يعارض هذا الاصل اصالة عدم التضييق، مضافا بانه مثبت.

ان قلت مقتضي الاستصحاب عدم جواز بيعها و فيه و ان كان المراد منه استصحاب الحرمة السابقة فان كان المراد منه الحرمة التكليفية فيعارضه استصحاب عدم جعل الزائد.

و ان كان المراد الحرمة الوضعية يكون من الاستصحاب التعليقي نعم مقتضي اصالة عدم الانتقال الي الغير فساد البيع.

و الذي يقتضيه التحقيق أن يقال: ان حقيقة الوقف كما بينا سابقا عبارة عن تحبيس الاصل، و

تسبيل الثمرة، فاذا سقط الوقف عن الانتفاع المعتد به بحيث يسقط عن الانتفاع عند العرف لا يكون له ثمرة كي يصدق عليها عنوان التسبيل و عليه فيكون بيعه جائزا هذا كله اذا سقط الوقف عن الانتفاع عرفا و اما اذا لم يبلغ بهذه المرتبة، بل كان

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 254

له ثمرة عند العرف الا انها لا تكون ثمرة معتدة بها فلا وجه لجواز بيعه، و غاية الامر يشك في جوازه، و المرجع هو اصالة عدم الجواز.

علي بطلانه بعد انعقاده صحيحا.

الثالث ان كون العين مما ينتفع بها مع بقاء عينها و ان كان شرطا في الوقف ابتداء الا انه لا دليل علي اشتراط الشرط المذكور فيه استدامة فان الشرط في العقود

______________________________

(1)- المكاسب ص 170 السطر (3)

(2)- المكاسب ص 174، السطر (3)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 255

الناقلة يكفي وجودها حين النقل فانه قد يخرج المبيع عن المالية، و لا يخرج بذلك عن ملك المشتري بالاتفاق.

(الرابع) ان جواز بيع الوقف لا يوجب الحكم بالبطلان بل يوجب خروج الوقف عن اللزوم الي الجواز.

و يرد فيما افاده (اولا) ان قوله (لا وجه لبطلان الوقف لا يمكن المساعدة عليه بل الوجه فيه ظاهر علي مبني صاحب الجواهر لأنه يدعي ان تسبيل الثمرة داخل في حقيقة الوقف و يكون من مقوماته، فمع انتفاء الثمرة ينتفي حقيقة الوقف لان الشي ء ينتفي بانتفائه مقومه.

و فيما افاده (ثانيا) ان قوله: لا دليل عليه بعد قوله: لا وجه عليه لا يكون اشكالا مستقلا و ذكره وجها مستقلا لا يعرف وجهه فانه ان كان علي البطلان دليل كان هو الوجه كما انه ان لم يكن له وجه لا يعقل ان يكون دليل عليه.

و فيما افاده ثالثا ان قياس المقام بالبيع (حيث قال: قد يخرج المبيع عن المالية، و لا يخرج بذلك عن ملك المشتري) قياس مع الفارق، لأنه علي فرض اشتراط المالية في المبيع تكون شرطا للبيع بمعني المصدري، و اما البيع بمعني اسم المصدر فانه لا يعتبر فيه المالية اي يعتبر المالية في المبيع عند حدوث البيع من البائع، و اما بقاء المالية في المبيع ما دام المبيع باقيا فلا دليل عليه بخلاف المقام فان كون الشي ء وقفا يلازم كونه

ذا ثمرة و منفعة.

و فيما افاده رابعا ان قوله: (ان جواز بيع الوقف لا يوجب بطلانه) مردود بانه اذا فرض أن تسبيل الثمرة مقوم للوقف كما هو مدعي صاحب الجواهر فانتفاء المقوم يقتضي انتفاء الوقف فلا يدفع اشكال صاحب الجواهر بما ذكره الشيخ.

و الحق في الجواب ان يقال ان الوقف كما ذكرنا سابقا تحبيس العين و تسبيل

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 256

الثمرة ما دامت الثمرة موجودة فكما ان الوقف لا يبطل بانعدام العنوان كذلك لا وجه لبطلانه بنفاد الثمرة بل لا بد من تبديله بغيره.

قوله: (ثم ذكر انه قد يقال: بالبطلان أيضا … ) «1»

أقول: حاصل ما ذكره صاحب الجواهر انه قد يلاحظ الواقف وقوع صيغة الوقف علي عنوان الشي ء كما اذا قال وقفت بستانا مثلا ملاحظا في وقفه عنوان البستانية، و اخري لم يلاحظ عنوانا للوقف بل كان المراد هو الانتفاع به في كل وقت علي حسب ما يقبله، اما الصورة الاولي فيبطل الوقف بانعدام عنوان البستانية فانه و ان لم تبطل منفعتها أصلا لإمكان الانتفاع بها دارا مثلا لكن ليس عنوان الوقف محفوظا.

ثم أورد علي نفسه بانه يمكن أن يقال: ببقاء العرصة علي الوقفية باعتبار أنها جزء من الوقف و هي باقية، فعليه لا يكون الوقف باطلا بانتفاء عنوان البستانية مثلا.

و اجاب عنه بأن العرصة ليست جزء للبستان الموقوف مطلقا بل كانت جزء من الموقوف من حيث كونه بستانا فاذا انتفي عنوان البستانية لا يبقي موضوع للوقف، ثم أيد المقام بما ذكروا في باب الوصية، من انه لو أوصي بدار و اندمت قبل موت الوصي بطلت الوصية، و وجه التأييد أنّ الوقف المتعلق بالعنوان كالوصية المتعلقة بالعنوان فكما ان زوال العنوان يبطل

الوصية كذلك يبطل الوقف.

و استشكل الشيخ (قدس سره) عليه بانه ما لمراد من انعدام العنوان فان اريد بالعنوان ما جعل مفعولا لقوله: وقفت هذا البستان، فلا شك في انه ليس الا كقوله:

بعت هذا البستان، فكما ان انتفاء عنوان البستانية لا يوجب بطلان البيع كذلك

______________________________

(1)- المكاسب ص 170 السطر (7)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 257

لا يوجب بطلان الوقف و ان اريد غير ذلك فلا بد من بيان المراد منه حتي يتضح الحال، و اما تأييده بالوصية فغير صحيح لان المناسب ان يقاس المقام بالوصية بالبستان بعد تمامها و بعد خروج البستان عن ملك الموصي فهل يرضي أحد ان يلتزم ببطلان الوصية بصيرورة البستان عرصة نعم ان الوصية قبل تمامها محل كلام في بقائها و بطلانها من جهات اخري غير انعدام العنوان كما تعرضوا لها في باب الوصية.

و أفاد المحقق النائني ره بأن العنوان الذي جعل مفعولا لقوله: وقفت هذا البستان ان كان من الصور النوعية العرفية للوقف فيبطل الوقف بانتفائه كما قال به صاحب الجواهر، و ان لم يكن من الصور النوعية فالحق كما ذهب اليه الشيخ من عدم بطلانه بانتفائه.

و افاد السيد الاستاذ أن الحق ما ذهب اليه الشيخ لعدم كون مثل هذه العناوين من الصور النوعية بل يكون مشيرا الي ذات المعنون الذي هو المقصود بالاصالة للواقف، فلا يكون الوقف باطلا بانتفاء العناوين هذا اولا.

و ثانيا ان الوقف لو كان متعلقا بالعنوان، و لم يتعلق بالعين الخارجية لا وجه لخروجه عن ملك الواقف.

و فيه انه لا محذور في الالتزام بعدم خروج الوقف عن ملك واقفه كما عليه السيد اليزدي و عليه لا وجه لما افاده السيد الاستاذ بانه لو لم يتعلق الوقف بالعين

الخارجية لا وجه لخروج الوقف عن ملك واقفه.

لا يقال: فعلي هذا لا يبقي فرق بين الوقف و الحبس، و الحال انهما ليسا أمرا واحدا لان الوقف يخرج عن ملك الواقف بخلاف الحبس فانه لا يخرج عن ملكه و بهذا فرقوا بينهما.

لأنه يقال انا لا نسلم الفرق المذكور بل الفرق بينهما ما أفاده السيد اليزدي في مقام بيان الفرق بين الوقف و الحبس بان الوقف يكون مؤبدا بخلاف الحبس، و ان

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 258

شئت فقل ان الحبس علي قسمين مؤبد، و موقت، و الاول في الاصطلاح يسمي وقفا و الثاني حبسا هذا اولا.

و ثانيا لا نسلم عدم خروج الوقف عن ملك واقفه علي فرض تعلق الوقف بالعنوان، بل نقول: ان الوقف يخرج عن ملك الواقف و لو بعنوان الدارية مثلا فما دام تكون دارا تكون خارجة عن ملك الواقف و التحقيق أن يقال: ان قول الواقف وقفت الدار ان كان عنوانا مشيرا الي الذات المعنونة بذاك العنوان و كان مقصوده الاصلي هو الذات فاذا خربت الدار لا يبطل الوقف.

لكن لا يخفي عليك ان هذه الصورة تتصور بنحوين، أحدهما أن يكون مقصود الواقف انتفاع الموقوف عليه انتفاعا خاصا و هو انتفاع الدارية ففي هذه الصورة يجب تبديله و تعويضه بدار جديدة.

و اما لو لم يكن في نظره نفع خاص و بعد الخراب يكون قابلا للمنافع الاخري فلا مقتضي لبيعها، و اما اذا كان الذات وقفا بشرط العنوان بأن يكون تمام الموضوع او جزء للموضوع فبانتفاء العنوان كالدارية مثلا يبطل الوقف، و كان الملك باقيا في ملك واقفه.

و لا أقول ان الملك يدخل في ملك الواقف بعد خروجه عنه بالوقف حتي يحتاج عوده الي دليل

بل أقول: ان الواقف لم يخرج العين الموقوفة عن ملكه ازيد من هذه المدة التي كان عنوان الدارية باقية و المتيقن خروجه عن ملكه ما دام كان معنونا بعنوان الدارية و أما ما زاد عليه فلم يدل دليل عليه بل باق في ملك الواقف.

و اما اذا شك في ذلك فباستصحاب بقاء ملكه يحكم بكون العين لواقفه، فلو علم ما قصده الواقف و اعتبره في مقام الاثبات فيعمل علي طبقه، و اما لو شك فاستصحاب عدم التقيد لا يثبت الاطلاق الا بالاصل المثبت مضافا بانه يعارضه استصحاب عدم الاطلاق في الوقف و مقتضي استصحاب عدم خروج الملك عن ملكية الواقف في المقدار

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 259

الزائد علي المقدار المعلوم، عدم انتقال العين في ملك الموقوف عليه.

ان قلت: ان هذا هو الوقف المنقطع الذي قام الدليل علي بطلانه.

قلت: لم يقم الدليل اللفظي و لا العقلي علي بطلان الوقف المنقطع علي اطلاقه، بل انما ثبت ذلك في بعض الموارد بالإجماع و القدر المتيقن منه غير هذه الصورة فلا يشمل المقام الذي يكون ابدية الوقف ببقاء عنوان الدارية مثلا فينتفي بانتفائه، هذا تمام الكلام في الصورة الثانية.

و أما الصورة الثالثة و هي أن تخرب العين الموقوفة بحيث نقل منفعته لكن لا الي حد يلحق بالمعدوم بل ان له بعد الخراب منفعة معتدة بحيث تقوم بها ماليته لكن تكون هذه المنفعة علي خلاف الوجه الذي عينه الواقف صرفها فيه كما اذا وقف النخلة لأجل تسبيل ثمرتها علي الموقوف عليه فصارت يابسة و لا تكون لها ثمرة تصرف في جهة الوقف لكن يمكن صرفها جذعا للسقف، و المسألة محل خلاف بين الاعلام، فذهب بعض الي جواز بيعه كالشيخ لعدم

امكان الانتفاع بها الا علي هذا الوجه، و منعه آخرون كالحلي مستدلا بان الوقف يكون الانتفاع به ممكنا ككونه جذعا للسقف فيجب بقاء الوقف علي حاله.

و قال قوم ثالث ان النزاع بين الفريقين لفظي لان القائل بجواز البيع لا يري هذه المنفعة منفعة للنخلة بل يريها مسلوبة المنفعة و القائل بعدم الجواز يعدها منفعة لها و لذا يقول: بعدم جوازه و كل منهم يعترف بأن في صورة وجود المنفعة للوقف لا يجوز بيعه، و في صورة عدم وجودها يجوز فمورد الاثبات غير مورد النفي و هذا معني النزاع اللفظي.

قوله: و قيل يمكن بناء نزاعهما علي رعاية المنفعة المعد لها الوقف … ) «1»

______________________________

(1)- المكاسب ص 170 السطر (26)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 260

اقول ان القائل هو صاحب المقابيس و حاصل كلامه انه ان بقيت المنفعة المعد لها الوقف بحيث يمكن الانتفاع منه و لو قليلا فلا يجوز بيعه للزوم رعاية المنفعة المعدة لها الوقف و ان لم تبق له المنفعة كما اذا وقف الدار مثلا و كانت المنفعة المعدة لها الجلوس فخربت الدار بحيث لا يمكن الجلوس فيها الا انه يمكن استفادة منفعة اخري منها كإيجارها للزراعة مثلا فيجوز بيعها فاذا كانت المنفعة المعدة لها الوقف موجودة فلا يجوز بيعه علي كلا القولين و اما اذا لم تكن المنفعة باقية فيجوز بيعه كذلك فيكون النزاع بينهما لفظيا.

اقول ان حكم المسألة قد ظهر مما سبق بانه اذا علم ان الواقف وقف النخلة مثلا لان يستفيد الموقوف عليهم ثمرتها و كان مقصوده حفظ هذه الحيثية فيجوز بيعها و تبديلها بنخلة أخري، و اما اذا وقف عنوان الشجرة المثمرة، و قد جعل في متعلق وقفه عنوان النخلة

فاذا صارت يابسة لا يسمي نخلة بل يسمي خشبا فيبطل الوقف لانتفاء موضوعه فيكون الخشب داخلا في ملك واقفه.

بعملهم.

و اما ما ادعي من أن حسن ابن محبوب يكون من أصحاب الاجماع فوقوعه في سند الرواية يوجب أن يكون العمل بها جائزا لأنه لا يروي إلا عن ثقة مخدوش عندنا و لا يترتب الاثر علي مثل هذه المقالات و بينا فسادها في محله.

و المتحصل ان الرواية ساقطة عن الحجية فلا يمكن العمل بها و اذا لا مجال للبحث عن دلالتها بعد سقوطها عنها لعدم ترتب الثمرة العملية عليه بعد سقوطها عن الحجية.

ثانيتهما الرواية المروية عن الاحتجاج بان الحميري كتب الي صاحب الزمان انه روي عن الصادق عليه السّلام خبر مأثور اذا كان الوقف علي قوم باعيانهم و أعقابهم فاجتمع أهل الوقف علي بيعه و كان ذلك أصلح لهم أن يبيعوه فهل يجوز أن يشتري عن بعضهم ان لم يجتمعوا كلهم علي البيع أم لا يجوز الا ان يجتمعوا كلهم

______________________________

(1)- الوسائل، الجزء (13) الباب (6) من أبواب احكام الوقوف، الحديث (8)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 262

علي البيع أم لا يجوز الا أن يجتمعوا كلهم علي ذلك و عن الوقف الذي لا يجوز بيعه فاجاب عليه السّلام اذا كان الوقف علي امام المسلمين فلا يجوز بيعه و اذا كان علي قوم من المسلمين فليبع كل قوم ما يقدرون علي بيعه مجتمعين و متفرقين إن شاء اللّه تعالي «1»

و اورد السيد الاستاذ دام ظله ان الرواية ليست في مقام بيان ما يكون محلا للكلام فان السائل فرض جواز البيع بمقتضي ذلك الخبر الماثور و يسئل أن ما يجوز بيعه هل يجوز اشتراء عن واحد منهم مقدار حصته أم لا.

و ملخص الكلام ليست الرواية في مقام بيان جواز بيع الوقف حتي يؤخذ باطلاقه بل فرض جواز البيع

في غير هذه الرواية هذا ملخص الاشكال.

و يرد عليه ان الميزان باطلاق الجواب لا بخصوص السؤال و لا نري مانعا عن الاطلاق في الجواب.

و اورد عليه أيضا ان الثمن طلق للبطن الموجود و من الظاهر انه مع هذا الفرض يكون البيع انفع للموجودين اذ المفروض أن أمرهم دائر بين أن يبيعوا و يأخذوا الثمن و بين أن يصبروا و ينتفعوا بالمنافع، و الاول انفع فيلزم أن يكون البيع جائزا دائما و يعارضها ما تقدم من الروايات الدالة علي عدم الجواز. و الترجيح مع تلك الروايات لأنها مشهورة، و مع الغض عن ذلك أيضا لا بد من تقديمها لان تلك الروايات مخصصة بصورة عروض الخراب. و بعبارة اخري خرج عن مطلقات المنع ما عرض عليه الخراب و صار بحيث لا ينتفع به، فالنسبة تنقلب الي العموم المطلق، و تخصص هذه الروايات بتلك الروايات فيخصص الجواز بهذا القسم الخاص.

و فيه اولا لا نسلم ان يكون بيعه انفع دائما بل يختلف ذلك باختلاف الاحوال.

و (ثانيا) ان ما ذكره الاستاذ مبني علي صحة انقلاب النسبة و هو مخدوش عندنا، فعليه

______________________________

(1)- الوسائل الجزء (13) ص 306 الحديث (9)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 263

لا بد من تخصيص تلك العمومات بهذه الرواية، و هذه الرواية قد ضعفها السيد اليزدي و كذلك السيد الاستاذ و لكنه لا يمكن للمساعدة معهما فان صاحب الوسائل له طريق معتبر الي كتاب الاحتجاج للطبرسي هذا من ناحية و من ناحية اخري نحتمل ان الطبرسي وصل اليه كتاب قرب الاسناد بطريق معتبر، و مع هذا الاحتمال لا وجه لطرح الرواية و علي هذا فالرواية معتبرة من حيث السند.

ان قلت ان المشهور أعرضوا عن هذه الرواية فعلي فرض

صحة سندها أيضا لا يمكن العمل بها لان اعراضهم يوجب الوهن فيها قلت انا بينا مرارا ان اعراض المشهور لا يوجب الوهن في الرواية كما أن عملهم لا يجبر ضعفها و ان شئت التفصيل فراجع ما بيناه في محاضراتنا الاصولية.

و قال المرز النائني ره ان نسبة هذه الرواية الدالة علي جواز بيع الوقف مع قوله لا يجوز شراء الوقف يكون بالتباين فيقع التعارض بينهما، و اذا تعارضا تساقطا فتصل النوبة الي الاصل العملي المقتضي لعدم جواز البيع.

و فيه اولا انا لا نسلم كون النسبة بينهما بالتباين بل ان قوله لا يجوز شراء الوقف مطلق فباطلاقه يحكم بعدم جواز بيعه سواء كان الوقف علي امام المسلمين او علي قوم منهم او غيرها من غير ذوي الشعور كالمسجد و اما هذه الرواية المفصلة بين امام المسلمين و غيره دالة علي جواز بيع الوقف اذا كان علي قوم من المسلمين فتكون الرواية مخصصة لقوله لا يجوز شراء الوقف.

و ثانيا لو سلمنا ان النسبة بين الروايتين يكون بالتباين لكنه لا تصل النوبة الي التساقط لوجود المرجح في المقام للرواية الدالة علي الجواز و هو كونه موافقا للكتاب.

و ثالثا نفرض ان كلتا الروايتين متساويتان، و لا مرجح لأحديهما علي الاخري لكن لا تصل النوبة الي الاصل العملي بعد التساقط لوجود الدليل اللفظي في المقام و هو قوله تعالي: (أحل اللّه البيع) اذا لم نقل بالتخيير و الا فللفقيه يمكن الاخذ بالرواية الدالة علي الجواز.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 264

و لكنه مع هذا لا يمكن أن يقال: بجواز بيعه في هذه الصورة لان بيع الوقف يكون أمرا منكرا عند المتشرعة فلا يمكن الالتزام به الا ما خرج عنه بعض الموارد

الذي قام الدليل القطعي علي جواز بيعه.

قال الشيخ (قدس سره) ما حاصله ان الروايتين الدالتين علي جواز البيع يكون مخالفا للقواعد لان مقتضي الروايتين جواز تصرف البطن الموجود في الثمن كيف شاءوا و الحال ان مقتضي كون العين مشتركة بين البطون كون بدله أيضا كذلك لاستحالة كون المبيع للبطون جميعا و كون الثمن مختصا بالبطن الموجود فقط «1».

و فيه ان ما يستفاد من الرواية جواز بيع الوقف و أما ثمنه فهل يختص بالبطن الموجود أم يشترك فيه المعدومون أيضا فالرواية لا تدل عليه.

و ثانيا انا بينا في موضعه ان خروج المثمن من مكان لا يستلزم دخول الثمن فيه و لم يقم عليه دليل من العقل، و النقل، و الحق هو ما ذكرنا بأن ذهن المتشرعة يستنكر هذا البيع، و لذا لم يلتزم به أحد من العلماء غير ما نسب الي المفيد، و ان كان مقتضي القاعدة هو الجواز هذا تمام الكلام في الصورة الرابعة.

و أما الصورة الخامسة، فهي أن يلحق بالموقوف عليه ضرورة شديدة فهل يجوز بيع الوقف في هذه الصورة أم لا، ما يمكن أن يتمسك به في المقام للجواز امور

الاول رواية جعفر ابن حنان المتقدمة الدالة علي جواز بيعه.

و فيه قد بينا آنفا ان في سندها جعفر بن حنان و هو غير موثق عند اصحاب الرجال.

الثاني قيام الاجماع عليه كما حكي ذلك عن الانتصار و الغنية و فيه اولا قد مر ان الجماع ليس بحجة.

______________________________

(1)- المكاسب ص 171 السطر (18)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 265

و ثانيا علي فرض تسليم الحجية ففي خصوص المقام لا يمكن الاعتماد عليه لاحتمال كونه مدركيا.

و (ثالثا) انه معارض بالإجماع الاخر المدعي في السرائر علي عدم جواز بيعه.

الثالث

انه بلحوق الضرورة الشديدة يكون الموقوف عليه مضطرا الي بيعه فيكون البيع جائزا لدليل رفع الاضطرار.

و يرد عليه اولا ان رفع الاضطرار انما حكم امتناني علي الامة فلا يجري في المقام لكونه خلاف الامتنان بالنسبة الي البطون اللاحقة و لا يخفي ان هذا جواب جدلي بيناه الزاما للخصم علي طبق مبناه و الا فقد بينا في الاصول بأن الامتنان لا يلزم ان يكون عاما و بعبارة اخري: انه يكفي الامتنان بالنسبة الي من يجري في حقه حديث الرفع و لا يلزم ان يكون علي الغير امتنانا.

و ثانيا ان دليل رفع الاضطرار معارض بدليل نفي الضرر فان جواز البيع ضرر علي البطون اللاحقة.

و ثالثا ان دليل رفع الاضطرار علي حسب التحقيق يكون نافيا للحكم و اما اثبات جواز البيع فليس من شأنه كما لا يخفي.

لكن يرد عليه انه حيث لا يمكن الاهمال في الواقع فلو حكمنا بمقتضي رفع الاضطرار برفع الحرمة الوضعية تكون النتيجة هو الجواز الوضعي و لكن لو انفتح هذا الباب يمكن ان يقال بأنه يجوز بيع اموال الناس عند الاضطرار فانه ما الفرق بين الوقف و غيره اذ كما ان مقتضي عدم حلية جواز التصرف في مال الغير عدم صحة بيع مال الغير كذلك مقتضي عدم جواز بيع الوقف كذلك و لا يخفي ان في اصل الاستدلال اشكالا و المتحصل مما ذكرناه عدم قيام الدليل علي جواز البيع في الصورة الخامسة.

الصورة السادسة ان يشترط الواقف بيعه عند الحاجة او اذا كان فيه مصلحة

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 266

للبطن الموجود او جميع البطون او عند مصلحة خاصة علي حسب ما يشترط الواقف فهنا محل خلاف بين العلماء فذهب بعض الي جواز بيعه و

الاخر الي منعه و المنقول من الارشاد هو الجواز و قال العلامة في القواعد- و لو اشترط بيعه عند الضرورة ففي صحة الشرط اشكال و مع بطلان الشرط ففي بطلان الوقف نظر.

اقول: لعل وجه النظر ان الشرط الفاسد لا يكون مفسدا علي ما سيجي ء تحقيقه في محله- و المذكور في الايضاح في وجه الجواز ان رواية جعفر بن حنان المتقدمة دالة علي جواز بيعه بغير شرط فدلالتها عليه مع اشتراط الوقف بيعه تكون بالفحوي هذا ما ذكر في وجه الجواز و اما ما ذكر في وجه المنع ان الوقف يكون للتأييد و البيع ينافيه قال المحقق الكركي كل موضع قلنا: بجواز بيع الواقف فيه يجوز اشتراط بيعه لكون هذا الشرط مؤكدا له، و لعدم منافاته للتأبيد المعتبر في الوقف، و كل موضع قلنا: بعدم جواز بيعه نقول فيه أيضا بعدم جواز اشتراط بيعه لكون اشتراط بيعه منافيا للتأييد المعتبر في الوقف.

ان مقتضي القواعد الاولية هل هو جواز

______________________________

(1)- المكاسب ص 172 السطر (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 267

اشتراط بيع الوقف أم عدم الجواز.

الثاني البحث عما يقتضيه النص الوارد في المقام،

للبطون الموجودة و لهم أن يتصرفوا فيه كيف يشاءون فان كان قصده القسم الاول فلا تنافي بين اشتراط البيع و بين قصد الواقف لأنه لا يريد بهذا الشرط اسقاط التأبيد المعتبر في الوقف بل

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 268

يريد به بقاء مالية الوقف في جميع المراتب اللاحقة، و لو بتبديله بالعين الاخري خصوصا اذا كانت في التبديل مصلحة للبطون كما هو المفروض في المقام فاشتراط جواز بيعه انما يكون مؤكدا لقصد الواقف لا منافيا له، و ان كان قصده القسم الثاني و هي صورة قصد الواقف ان الثمن بعد بيع الوقف يكون ملكا طلقا للبطن الموجود فاشتراط جواز البيع مشكل لكونه مخالفا لقانون البدلية.

و توضيحه ان قانون المعاوضة يقتضي دخول الثمن في المكان الذي يخرج عنه المثمن، و المفروض ان الثمن خرج عن ملك جميع البطون من الموجودين و المعدومين فلا بد أن يدخل الثمن أيضا في ملكهم، و علي هذا لا وجه لكون الثمن ملكا طلقا للبطن الموجود لتعلق حق البطون اللاحقة به، و كذا لا وجه لجواز اشتراط بيع الوقف للبطن الموجود لعدم كونه ملكا طلقا له حتي يجوز شرائه له.

و لكن الذي يسهل الخطب ان يقال: ان الواقف اذا وقف الدار مثلا للموقوف عليه، و جعل الخيار للبطن الموجود بان لهم أن يفسحوا الوقف فبيعوا عند اقتضاء المصلحة له، فان العين الموقوفة و ان لم تكن ملكا طلقا للبطن الموجود الا ان له حق الخيار فباعماله يبطل الوقف و يكون العين ملكا شخصيا للبطن الموجود فان البيع يقع علي ماله الشخصي، و لا يجي ء هنا المحذور المتقدم و هو عدم مراعاة قانون البدلية لأنه بعد اعمال حق الخيار يخرج المثمن عن

ملك الموقوف عليه، و يدخل في ملك البطن الموجود، كما أن الثمن أيضا يدخل في ملكه اذ المبدل دخل في ملكه باعمال الخيار.

ان قلت: ان هذا انما هو الوقف المنقطع و هو باطل لا يمكن الالتزام به.

قلت: ان انقطاع الوقف يكون علي أقسام ثلاثة.

الاول ان الواقف ينشئ الوقف بقوله: اني وقفت الدار مثلا الي ثلاث سنواة أو اربع سنواة فهذا القسم من الوقف المنقطع باطل لكونه معقد الاجماع بل الضرورة.

القسم الثاني أن ينشئ الوقف بقوله: اني وقفت الدار لأولاد الحسن عليه السّلام مثلا

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 269

و يكون قصده أن يتصرف هذه البطون بحيث ينتهي و ينقرض بانقراضهم و في هذا القسم خلاف في صحة الوقف و بطلانه.

و اختار شيخنا الاستاذ عدم بطلانه، لان دليل البطلان ليس دليلا لفظيا حتي يتمسك باطلاقه في جميع موارد الانقطاع بل هو دليل لبي يؤخذ فيه بالقدر المتيقن منه و هو القسم الاول فقط.

الثالث أن ينشئ الوقف علي نحو التأبيد، و لكنه جعل للموقوف عليهم حق الخيار بأنهم اذا ارادوا أن يفسخوا و فلهم ذلك فيكون أمد الوقف عند التحليل الي قوله:

فسخت فان دليل بطلان الوقف المنقطع لا تشمل المقام لما قدمناه آنفا من أن دليله لبي فالقدر المتيقن منه هو القسم الاول هذا تمام الكلام في رفع المانع الاول.

و أما المانع الثاني و هو كون اشتراط البيع مخالفا للسنة فنقول ان دليل حرمة بيع الوقف دليل امضائي ليس تأسيسيا حتي يكون اشتراط بيعه مخالفا له- و بعبارة اخري ان دليل حرمة بيع الوقف ليس دليلا تعبديا ليكون اشتراط بيعه مخالفا له بل انما هو امضاء لما قصده الواقف.

و ثانيا انه علي فرض تسليم ان اشتراط بيع

الوقف مخالف للسنة لا يكون بيعه حراما لأنه مع اعمال حق الخيار لا يبقي موضوع للوقف حتي لا يجوز بيعه- و بعبارة اخري نفرض ان اشتراط بيع الوقف مناف للسنة الا انه بعد اعمال الخيار ليس المبيع وقفا حتي يصدق عليه بيع الوقف.

أقول: و في ما أفاده مواضع للنظر، الاول ان قوله: (ان قانون المعاوضة يقتضي دخول الثمن فيما خرج عنه المثمن) لا يمكن المساعدة عليه لعدم قيام دليل عقلي و لا نقلي عليه كما بينا تفصيله في محله.

الثاني ان قوله: (ان الواقف جعل الخيار للبطن الموجود) لم يفهم مقصوده دام ظله فان كان مراده ان الوقف يكون للموقوف عليهم الي قولهم فسخت كما هو مسلكه في البيع الخياري حيث كان يقول: معني جعل الخيار تمليك العين الي قول

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 270

ذي الخيار فسخت فيبقي العين في ملك واقفه لان المتيقن من خروجه عن ملك الواقف ما دام يكون الوقف باقيا و اما بعد انقضائه فلا مقتضي لخروجه عن ملكه.

فيرد عليه ان لازم ذلك ان جعل الواقف بانشائه حقين للموقوف عليهم، حق الفسخ، و حق ادخال العين في ملكهم و بيعه لأنفسهم حتي ينطبق عليه قانون المعاوضة علي نحو الوكالة ان كان حيا و علي نحو الوصاية ان كان ميتا حين الفسخ فلا بد من مراعات أحكام الوكالة و الوصاية فاذا مات الواقف قبل فسخ الموقوف عليهم لا ينتقل العين اليهم أزيد من ثلثه.

و ملخص الكلام انه لو قلنا: بان العين لم تخرج من ملك الواقف الا مقدارا خاصا من الزمان فيرجع الامر اما الي الوكالة و اما الي الوصية و ان كان المراد ان الواقف انشأ بصيغة الوقف الملكية المطلقة الابدية

لجميع البطون الا انه جعل حق الخيار للبطن الموجود بان لكل منهم أن يفسخ الوقف و الفسخ يرفع الملكية الموجودة كما ان الطلاق يعدم الزوجية الدائمة.

ففيه اولا ان الواقف قد جعل العين الموقوفة ملكا دائميا للموقوف عليهم و اما جعل الخيار لهم بأن يفسخوا الوقف حيث شاءوا يحتاج الي دليل و علي الاستاذ اقامته.

و ثانيا انه بعد فسخ الوقف مقتضي القاعدة دخوله في ملك الواقف و لا دليل علي خروجه منه، و دخوله في ملك الموقوف عليه الموجود.

و ثالثا انه علي فرض دخوله في ملك الموقوف عليه يعود الاشكال الا في مكهم اذ لا يدخل بالوكالة علي فرض، و الوصاية علي فرض آخر و هذا و ان كان ممكنا في عالم الثبوت الا انه لا دليل في مقام الإثبات كما ذكرناه آنفا، أضف الي ذلك انه يلزم أن لا يدخل في ملك الموقوف عليهم، و من المعلوم ان الاستاذ لا يرضي بهذا اللازم.

و رابعا ان ما أفاده من أن دليل حرمة بيع الوقف دليل امضائي لا تأسيسي ففيه ان قوله عليه السّلام (الوقوف علي حسب ما أوقفها أهلها) و ان كان دليلا امضائيا الا أن الدليل

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 271

لا ينحصر به لان قوله: لا يجوز شراء الوقف دليل تعبدي فاشتراط جواز البيع ينافيه فيعود المحذور فتلخص أن ما ذكره الاستاذ في دفع المانعين المذكورين لجواز الاشتراط لا يمكن المساعدة عليه.

و الحق أن يقال: في المقام ان الواقف اما جعل الثمن في حكم المثمن في تعلق حق جميع البطون به، و اما جعله ملكا لهم، اما الصورة الاولي و هي صورة جعل الثمن في حكم المثمن فلا تكون مجال للمانعين المذكورين اصلا.

اما المانع

الاول و هو كونه منافيا لقصد الواقف التأبيد ففيه انه ليس منافيا له لان المفروض ان الواقف قصد ان الوقفية يتدرج في السلسلة المتلاحقة و تكون ماليته محفوظة في جميع المراتب فعليه ان اشتراط بيعه ليتبدل بالعين الاخري التي يكون نفعها اكثر مؤكد لبقاء ماليته، و لا ينافيه، و اما المانع الثاني و هو كون الاشتراط مخالفا للسنة فنقول: ان قوله: الوقوف علي حسب ما أوقفها أهلها لا يقتضي المنع عن اشتراط البيع، لأنه أمضي كل ما أوقفه الواقف و قصده، و المفروض انه قصد حفظ ماليته و لو ببيعه و تبديله بعين اخري، و اما قوله: لا يجوز شراء الوقف أيضا لا يصلح للمانعية لجواز أن يقال: انه منصرف عن صورة اشتراط الواقف بيعه.

و ان أبيت عن ذلك فنقول: ان دليل عدم جواز شراء الوقف لا يكون محققا لموضوعه فلا بد أن تكون الوقفية مفروغة عنها في الرتبة السابقة حتي يتعلق بموضوعها عدم جواز بيعه، و المفروض ان الموضوع انما يتحقق بقوله: (الوقوف علي حسب … )

فهو محقق للموضوع فكيف يعارضه دليل عدم جواز شراء الوقف.

و ان أبيت عن ذلك أيضا فيقع التعارض بين الروايتين و بعد التساقط يكون المرجع هو قوله: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الدال علي صحة بيعه ان لم نرجح دليل الجواز بموافقة الكتاب، و من ذلك ظهر عدم صلاحية المانع الثاني للمانعية بعد سقوط

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 272

قوله: لا يجوز شراء الوقف بالمعارضة، و أيضا ظهر مما ذكرنا انه لا بأس باشتراط البيع في صورة ذكر المعلق عليه بل شرط البيع علي نحو المطلق لا مانع منه أيضا هذا اذا علم ان الواقف قصد كون الوقفية متدرجة في سلسلة متلاحقة

و يحفظ ماليته في جميع المراتب.

و اما اذا كان قصده أن يكون الثمن ملكا طلقا للموقوف عليهم فهذا يتصور علي قسمين فتارة أن ينشئ الوقف بقصد أن تكون العين وقفا دائميا لجميع البطون الي أن يرث اللّه و مع ذلك يشترط جواز بيعه فهذا لا يجوز لأنه خلاف السنة فالشرط باطل و يشمله قوله: لا يجوز شراء الوقف.

و اما اذا لم يقصد أن تكون العين وقفا دائميا بل كان غرضه وقف الدار مثلا الي ان يريد و ابيعها فامد الوقف ينقضي بارادتهم البيع فيجوز اشتراط بيعه فينتقل العين الي الموقوف عليهم علي نحو الوكالة او الوصاية و اما الاعتراض بانه وقف منقطع فقد بينا جوابه فلا نعيد هذا تمام الكلام بالنسبة الي القاعدة الاولية.

أهلها صدقة و القصيرة كما قد علمتم صدقة في سبيل الله و ان الذي كتبت من أموالي هذه

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 273

صدقة واجبة بتلة حيا أنا أو ميتا ينفق في كل نفقة ابتغي بها وجه اللّه في سبيل اللّه و وجهه و ذوي الرحم من بني هاشم و بني المطلب و القريب و انه يقوم علي ذلك الحسن بن علي يأكل منه بالمعروف و ينفقه حيث يريد اللّه في حل محلل لا حرج عليه فيه.

فان اراد أن يبيع نصيبا من المال فيقضي به الدين فليفعل ان شاء لا حرج عليه فيه و ان شاء جعله شروي «سري خ» الملك و ان ولد علي و اموالهم الي الحسن بن علي و ان كان دار الحسن غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها فليبعها إن شاء لا حرج عليه فيه … ) «1»

و ان هذه الرواية بظاهرها تدل علي جواز اشتراط البيع في الوقف كما ان الصناعة العلمية تقتضي الجواز و الحق أن يقال كما قال الشيخ ان تأويل الرواية مشكل و العمل به اشكل و اللّه العالم بحقائق الاشياء.

بشرط أن يكون السبب خلاف اصحابه و ذهب بعض الي الجواز مطلقا و يمكن أن يقال بان الوجه للجواز ما مر من الوجه في الصورة الاولي و فيه انه فرق بين تحقق عنوان بالفعل و بين أن يتحقق بعد ذلك فلا يقاس احد المقامين بالاخر اذا عرفت ذلك

فلا نلتزم به سوا كان منافيا لحق الموقوف عليهم أم لا.

و بعبارة اخري لا حق لهم الا ما جعله الواقف، و امضاه الشارع، و اما عدم كونه منافيا لحق اللّه فممنوع لعدم تسليم انصراف دليل حرمة الوقف عن المقام لأنه لا نري وجها للانصراف فالاطلاق محكم.

في باب الاستفادة من الظهورات فان ما يستفاد من الرواية بحسب الظهور العرفي و لو بمئونة تناسب الحكم و الموضوع انه لو انجر الخلاف الي تلف المال أو النفس يكون البيع جائزا.

و بعبارة اخري لو كان الوقف موردا لمثل هذا الاختلاف يكون البيع أمثل اذ ربما جاء في اثر الخلاف تلف المال أو النفس بلا فرق بين أن يكون خطر الخراب متوجها الي العين الموقوفة و بين أن يكون متوجها الي مال آخر، و لا يخفي أنه يفهم من قوله: (ربما … ) انه بنحو الحكمة فلو وقع الخلاف من اثر الوقف بين أربابه

______________________________

(1)- الوسائل، الجزء (13) الباب (6) من أبواب أحكام الوقوف، الحديث (6)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 277

و يعلم انه لا يترتب المحذور علي هذا الخلاف يجوز البيع بمقتضي هذه الرواية فالرواية تامة من ناحية الاقتضاء فلو كنا نحن و هذه الرواية لم يكن مانع أمامنا من أن نفتي بجواز البيع و ربما يتوجه علي الرواية امور.

الاول ان المشهور لم يعملوا بمفاد الرواية فتسقط عن الحجية.

و يرد عليه اولا قد بينا انا لا نعلم أن المشهور لم يعملوا بها بل نعلم عملهم بها فان الشيخ (قدس سره) يقول: عدي المكاتبة المشهورة التي انحصر تمسك كل من جوزه في هذه الصورة فيها.

و ثانيا علي فرض تسليم اعراضهم فقد مر انه غير مضر مضافا بانه يمكن ان يكون الاعراض عن الدلالة.

الثاني ان المستفاد من الرواية ان الامام عليه السّلام أمر ببيع حصته من الضيعة الموقوفة بقوله اني امره ببيع حصتي و الحال ان الوقف لا يجوز بيعه.

و فيه او لا يحتمل أن يكون المراد ان الامام عليه السّلام أمر ببيع خمس المال الموقوف له

بعنوان الخمس فيبيعه باذنه من جهة كونه ملكا له لا من جهة كونه وقفا له فلا يأمر ببيع خمس الوقف حتي يرد ما قيل.

و ثانيا انه علي فرض تسليم أن صدر الرواية المتضمن لبيع الخمس ظاهره في بيع خمس الوقف فنقول: يمكن أن يكون ذلك من جهة طر واحد مسوغات البيع في الوقف من كون بقائه مادة للفساد و غير ذلك من مسوغات البيع.

و ثالثا انه علي فرض تسليم أن هذه الجملة لا يمكن الالتزام بها فغاية الامر تكون مجملة و هذا لا يوجب سقوط اصل الرواية عن الحجية بل لا بد من أن يعمل بالجملات الباقية.

الثالث ان الرواية لم تذكر فيها الاعقاب فتكون دالة علي جواز بيع الوقف المنقطع، و الاصحاب قائلون بجوازه في الوقف المؤبد دون المنقطع.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 278

و يرد عليه اولا ان الوقف المنقطع اما يكون أمرا مشروعا فالمحذور الذي يتوهم في الوقف الدائم يجري بعينه في الوقف المنقطع لان المناط هو عدم جواز بيع الوقف لكونه منافيا للحقوق الثلاثة، فعلي فرض الصحة لا فرق بين الدائم و المنقطع، و اما يكون أمرا غير مشروع فيكون السؤال في الرواية عن جواز بيع الوقف المؤبد لأن المفروض أن المنقطع ليس بوقف مشروع في الشريعة الاسلامية حتي يسئل عن حكمه.

و ثانيا سلمنا ان السؤال انما كان عن حكم الوقف المنقطع و لكن جوابه عليه السّلام مطلق فيؤخذ باطلاق جوابه و يحكم بجواز البيع منقطعا كان او دائميا لان المناط باطلاق الجواب لا بخصوص السؤال.

ان قلت: لا يمكن الالتزام باطلاق الرواية لاعراض المشهور عن العمل به قلت قد مر ان الاعراض عن السند لا يضر فكيف عن الدلالة.

الرابع ان المستفاد من

الرواية ان الوقف لم يقبضه الموقوف عليهم حيث ان العين كان بيد مالكها و جعلها وقفا ثم وقع الخلاف قبل القبض و الحال ان القبض شرط لتحقق الوقف فجواز بيعه في المقام لا يدل علي جواز بيع الوقف.

و فيه ان السؤال و جوابه كان عن حكم الوقف و كان الوقف متحققا بتحقق جميع اجزائه و شرائطه كما هو ظاهر الرواية. و لو لم يكن الوقف محققا بعدم تحقق اقباضه فلا بد للإمام عليه السّلام أن يتعرض لذلك لكونه في مقام البيان و حيث انه عليه السّلام أجاب عن حكم الوقف من دون أن يتعرض بذلك يستكشف تحقق الوقف في المقام هذا اولا.

و ثانيا لو لم يتحقق الوقف فلا معني لتقسيم الثمن بين الموقوف عليهم لكون العين باقية في ملك الواقف فلا بد ان يكون الثمن أيضا مختصا به كما هو واضح.

الخامس ان مقتضي الرواية تقسيم الثمن بين البطن الموجود، و الحال أن البطون اللاحقة أيضا يستحقون له كما أنهم يستحقون العين الموقوفة في طول

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 279

البطن الموجود و ان الفقهاء لم يفتوا بهذا النحو بل ذهبوا الي تعلق حق البطون اللاحقة أيضا بالثمن.

و يرد عليه اولا انه قيل بان الاكثر عملوا بها و أفتوا بمضمونها.

و ثانيا ان عدم عملهم لا يوجب أن يرفع اليد عن دلالتها.

و ثالثا ان السرّ في تقسيم الثمن بين البطن الموجود يمكن أن يكون من جهة كون أمد الوقف منتهيا و لذا حكم الامام عليه السّلام بتوزيع الثمن بين البطن الموجود اذ لم يكن للبطون اللاحقة حق فيه لانتهاء أمد الوقف بالبطن الموجود و خامسا لو تسلم الخصم دلالة الرواية فلا وجه للإيراد عليها بل لا بد

من التسليم في مقابلها و قبول مفادها بالتعبد

ان قلت: اذا كان الوقف منقطعا فلا بد أن يكون العين باقية في ملك الواقف بعد انقطاع الوقف فلا وجه للتقسيم بين الموقوف عليهم.

قلت: ان الوقف المنقطع علي قسمين القسم الاول ما يعتبر الواقف بقاء العين في ملكه بعد انقطاع الوقف، القسم الثاني ما يعتبر بقاء العين الموقوفة في ملك البطن الاخير.

و بعبارة واضحة تارة يجعل الواقف العين الموقوفة ملكا للموقوف عليه مدة و الزائد علي تلك المدة يبقي في ملكه و بعد انتهاء أمد الوقف يكون الوقف ملكا للواقف و اخري يقف مدة و يجعل العين في ملك الطبقة الاخيرة الي الابد و في هذه الصورة خرج الوقف عن ملك الواقف فلا مقتضي لدخوله ثانيا لان الوقوف علي حسب ما أوقفها اهلها.

السادس ان المستفاد من ظاهر الرواية ان الامام عليه السّلام أمر الاجنبي ببيع الوقف و الحال انه علي فرض جواز بيعه لا بد ان يقع البيع من الموقوف عليهم، و اما الاجنبي فاجنبي عنه.

و الجواب عنه ان ابن مهزيار يسئل جواز بيع الوقف عن الامام من قبل الواقف

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 280

فيمكن انه كان متوليا للوقف أيضا فعليه لا مجال لهذا النحو من الاشكال.

السابع ان قوله ربما جاء في الاختلاف تلف الاموال ظاهر في أن احتمال تلف الاموال و النفوس كاف في جواز بيعه و هذا لم يلتزم به أحد لان القائلين بجواز البيع انما يقولون به في مورد العلم بادائه الي الخراب أو الظن به و اما مجرد الاحتمال فلا يترتب الاثر عليه.

و الجواب عنه اولا ان اعراضهم لا يوجب و هنا في دلالة الرواية الا في صورة القطع بخلافها.

و ثانيا نفرض ان

الجملة المذكورة لا يمكن الالتزام بها لتسالم الفقهاء علي خلافها لكن لا موجب لرفع اليد عن باقي جملات الرواية و ان شئت قلت: اذا لم يمكن أن نعمل باطلاقها لكن نعمل بالمقدار الممكن و نرفع اليد عن المقدار غير الممكن.

الثامن ان الظاهر من قوله: «فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الاموال و النفوس» هو التعليل بما ان العلة تعمم و تخصص كما في قولك لا تاكل الرمان فانه حامض فيكون جواز البيع مقيدا بالاختلاف الخاص و هو الذي لا يؤمن معه تلف الاموال و النفوس، فيكون الدليل أخص من المدعي لان المدعي جواز بيع الوقف في صورة الاختلاف سواء جاء منه تلف الاموال و النفوس أم لا، و المستفاد من الرواية اختصاص جواز البيع بما اذا جاء من الاختلاف تلف الاموال و النفوس، و هو موجب لجواز البيع و ان لم يكن الوقف منشأ للنزاع.

و الجواب عنه انا لا نسلم كون الجملة المذكورة من الرواية ظاهرة في العلية حتي يقال: ان المستفاد من الرواية ان الاختلاف الخاص مجوز للبيع فيكون الدليل أخص من المدعي بل هي ظاهرة في الحكمة عند العرف فعليه لا يرد عليها ما قيل.

و بعبارة ملخصة ان مجي ء تلف الاموال و الانفس من الاختلاف حكمة للحكم لا علة حتي تعمم و تخصص لأنه كما بين في محله ان الحكم ليس دائرا مدار الحكمة

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 281

في الوجود و العدم كما يكون ذلك في العلة فان الحكم الذي يكون معلولا لها يدور مدارها وجودا و عدما.

و اما الحكمة فليست كذلك مثلا ان اختلاط المياه الموجب لاشتباه النسل حكمة لوجوب العدة علي المرأة و ليس هذا الوجوب دائرا مداره و لذا

تجب العدة علي المرأة و ان كانت عقيمة و كذلك في المقام فان تلف الاموال و النفوس حكمة لمشروعية جواز البيع فيلتزم به بمجرد الاختلاف الناشئ عن الوقف و ان لم يلزم منه تلف الاموال

العارض الفلاني كان بحيث لو بيع لم يكن جائزا و الان كما كان.

يلزم منه محذور ابدا، فنقول ان الوقف المنقطع علي قسمين.

الاول ان الواقف يقف الدار مثلا للموقوف عليه المعين بمدة عشر سنواة مثلا.

الثاني أن يقف علي من يعلم انقراضهم بعد مدة، اما القسم الاول فالذي يظهر من كلمات الفقهاء انهم تسالموا علي بطلانه قال السيد في ملحقات العروة هو المدعي

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 286

عليه الاجماع في كلمات جماعة و لا خلاف بينهم في بطلانه كما عن ظاهر جامع المقاصد و المسالك و عن الغنية و المختلف و السرائر و الجواهر دعوي الاجماع عليه الي غير ذلك من الكلمات فراجع و هذه الاجماعات محل نقاش و هذا القسم خارج عن محل البحث.

و اما القسم الثاني و هو الوقف علي من ينقرض فمقتضي التحقيق ان يقال:

بصحة هذا القسم من الوقف المنقطع لعدم ثبوت التسالم من الفقهاء علي خلافه و شمول ادلة الوقف بالنسبة اليه بعد فرض أن الواقف انشأ الوقف بهذا النحو فلا مقتضي للقول: بانه لا يكون وقفا بل يكون حبسا لأنه لم يكن مقصودا للواقف و لم ينشئه، و بانشاء صيغة الوقف لا يمكن اثبات الحبس اذ الوقف و الحبس أمر ان متغايران من حيث الماهية فان الوقف عبارة عن تمليك العين علي الوجه المخصوص، و اما الحبس فهو عبارة عن تمليك المنفعة فالفرق بينهما كالفرق بين البيع و الاجارة هذا اولا.

و ثانيا انه تدل الروايات الخاصة علي صحته كما يظهر ذلك من روايتين الاولي ما رواه علي بن مهزيار قال: قلت: له روي بعض مواليك عن آبائك (عليهم السلام) ان كل وقف الي وقت معلوم فهو واجب علي الورثة و كل وقف الي غير وقت جهل مجهول فهو باطل علي الورثة و انت

أعلم بقول آبائك (ع) فكتب عليه السّلام هكذا هو عندي «1»

و هذه الرواية تدل علي أن كل وقف الي وقت معلوم فهو واجب و صحيح و من الواضح أن أمد الوقف يكون بانقراض الورثة فهو معلوم بعنوانه.

(الثاني) مكاتبة محمد بن الحسن الصفار قال كتبت الي أبي محمد عليه السّلام اسأله عن الوقف الذي يصح كيف هو فقد روي ان الوقف اذا كان غير موقت فهو

______________________________

(1)- الوسائل، الجزء (13) الباب (7) من أبواب الوقوف و الصدقات الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 287

باطل مردود علي الورثة، و اذا كان موقتا فهو صحيح ممضي قال قوم: ان الموقت هو الذي يذكر فيه انه وقف علي فلان و عقبه فاذا انقرضوا فهو للفقراء و المساكين الي أن يرث اللّه الارض و من عليها و قال آخرون هذا موقت اذا ذكر انه لفلان و عقبه ما بقوا و لم يذكر في آخره للفقراء و المساكين الي ان يرث اللّه الارض و من عليها و الذي هو غير موقت أن يقول هذا وقف و لم يذكر أحدا فما الذي يصح من ذلك و ما الذي يبطل فوقع عليه السّلام الوقوف بحسب ما يوقفها إن شاء اللّه «1».

و لا يخفي ان سند الشيخ الي الصفار في المشيخة ضعيف، و لكن لا يبعد أن يكون معتبرا في الفهرست فانه يروي عن المفيد عن الصدوق عن محمد بن حسن الوليد عن الصفار و المستفاد منها ان الواقف كان اختيار الوقف بيده فله أن يقف العين علي نحو التأبيد و له أن يقف علي نحو الانقطاع و يكون ممضاة عند الشارع مطلقا.

فتلخص مما ذكرنا صحة الوقف المنقطع بالمعني الثاني

صحة هذا القسم يقع الكلام في جواز بيعه و عدمه.

فنقول: ان الواقف تارة يبقي العين الموقوفة باقية في ملكه بانه لا يخرجها عن ملكه إلا مدة الوقف و أما ما زاد عنها فيبقيها في ملكه، و اخري يملكها للموقوف عليهم ملكا مستقرا بحيث ينتقل منهم الي ورثتهم عند انقراضهم، فعلي الاول تارة يكون متصدي البيع الموقوف عليهم و اخري يكون المتصدي هو نفس الواقف فان كان المتصدي هو الموقوف عليهم فلا يجوز بيعه لعدم المقتضي اولا لأنه يشترط في صحة البيع أن يكون أمر المبيع بيد البائع، و ليس في المقام كذلك لان المفروض بقاء العين في ملك الواقف بعد انقراض الموقوف عليهم فلا مقتض لصحة البيع.

______________________________

(1)- الوسائل، الجزء (13) الباب (7) من احكام الوقوف و الصدقات، الحديث (2)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 288

و ثانيا لوجود المانع لان الادلة المانعة عن شراء الوقف تشمل المقام أيضا كقوله: لا يجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة في ملك هذا اذا كان البائع الموقوف عليهم.

و اما اذا كان متصدي البيع هو الواقف فايضا نقول: بعدم جواز بيعه، أما اولا فلشمول قوله عليه السّلام لا يجوز شراء الوقف فانه باطلاقه يدل علي عدم جواز بيع الوقف حتي في صورة كون البائع نفس الواقف.

و ثانيا ان كان مراده من قوله: بعت هذا الدار مثلا وقوع البيع في الحال الحاضر فيلزم منه بيع ملك الغير لعدم كون الواقف مالكا له قبل انقراض الموقوف عليهم و ان كان مراده وقوع البيع بعد انقراضهم فهذا تعليق في البيع و يكون مبطلا بالإجماع فتحصل ان البيع لا يجوز في هذه الصورة.

و ربما يستدل علي عدم جواز بيع الواقف بلزوم الغرر لعدم العلم

بانقراض الموقوف عليهم فيكون وقت استحقاق التسليم مجهولا و اما بطلان البيع الغرري فهو أمر واضح.

و فيه اولا لقائل أن يقول: ان المراد من البيع الغرري معناه الاسم المصدري بمعني أن المبيع اذا كان غرريا فيكون البيع باطلا و في المقام ان المبيع لا يكون غرريا لكونه معلوما للطرفين و انما المجهول وقت استحقاق التسليم التام علي وجه ينتفع به.

و ثانيا ان أبيت عن ذلك و قلت ان العرف يري هذا البيع غرريا فنقول: ان الدليل أخص من المدعي لإمكان العلم بانقراضهم في بعض الموارد عادة كالعلم بان الموقوف عليه يكون عقيما فلا يكون وقت التسليم مجهولا علي الاطلاق حتي يقال انه غرري دائما نعم في بعض الموارد يكون غرريا و لكن المدعي اعم من ذلك و الاخص لا يكون دليلا للأعم.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 289

و ثالثا ان الغرر انما يكون بمعني الخطر و اذا علم المشتري بان العين متي وصل اليه يكون رابحا و ان لم يعلم وقت وصوله تعيينا فلا يصدق عليه انه خطري.

و رابعا انه لا دليل علي بطلان البيع الغرري لان ما يدل عليه ما رواه الصدوق و قد نهي رسول اللّه عن بيع المضطر و عن بيع الغرر «1»

و هذه الرواية لها طرق ثلاثة، و هذه الطرق و الاسانيد مذكورة في باب اسباب الوضوء من كتاب طهارة الوسائل فراجع، الا ان كلها مخدوش لان في بعض الطرق احمد بن عامر و في بعض آخر ابراهيم بن هاون و في بعض آخر داود بن سليمان فلا يمكن الاستدلال بهذه الرواية لسقوطها عن الحجية فلا يكون دليلا علي بطلان البيع الغرري هذا تمام الكلام الي هنا.

و اما علي الثاني و

هي صورة تمليك الواقف العين الموقوفة من ورثة الموقوف عليهم بعد انقراضهم فتارة يكون المتصدي للبيع الطبقة الاولي او الوسطي، و اخري يكون المتصدي الطبقة الاخيرة و علي كلتا الصورتين فمقتضي القاعدة الاولية عدم الجواز لعموم قوله: عليه السّلام لا يجوز شراء الوقف و لكونه منافيا لجعل الواقف لأنه جعله واقفا عن الحركة الاعتبارية، و الشارع أيضا امضاه و البيع ينافيه.

و ربما استدل علي جواز البيع بصحيحة ابن نعيم عن أبي الحسن موسي (ع) قال سألته عن رجل جعل دار سكني لرجل أيام حياته او جعلها له و لعقبه من بعده هل هي له و لعقبه من بعده كما شرط قال نعم قلت له فان احتاج يبيعها قال: نعم قلت فينقض بيع الدار السكني قال لا ينقض البيع كذلك سمعت أبي يقول. قال ابو جعفر قال لا ينقض البيع الاجارة و لا السكني و لكن تبيعه علي ان الذي اشتراه لا يملك ما اشتري حتي تنقضي السكني كما شرط و كذا

______________________________

(1)- الوسائل، الجزء (12) الباب (40) من أبواب آداب التجارة، الحديث (3)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 290

الاجارة قلت فان رد علي المستأجر ماله و جميع ما لزمه من النفقة و العمارة فيما استأجر قال علي طيبة النفس و رضا المستأجر بذلك لا باس «1»

و التأمل في الرواية يقتضي أن يقال بأنها أجنبية عن الدلالة علي جواز بيع الوقف لأنها تدل علي جواز بيع الدار التي جعلت للسكني و هو عنوان مستقل في الفقه و لا ربط له بباب الوقف اصلا هذا تمام الكلام في الوقف الحمد للّه اولا و آخر.

اولا يجوز بيعه اصلا فيقع باطلا من اصله و لا تكون الاجازة المتأخرة موجبة لصحة ما هو باطل او يكون جواز بيعه متوقفا علي الاجازة المتأخرة بان يكون له صحة تأهليه فبلحوق الاجازة يكون مؤثرا في النقل و الانتقال و المسألة خلافية بين الاعلام.

و الذي يوافق التحقيق هو القول الاول لوجود المقتضي لان امر المبيع انما يكون بيد الراهن لكونه مالكا له فيشمله ادلة امضاء البيع كقوله احل اللّه البيع و غيره من العمومات و الاطلاقات و اما المانع فربما ذكر في المقام وجوه الا انها لا تصلح للمانعية و ستطلع عليها إن شاء اللّه و نحن نذكرها و نجيب بعون اللّه و توفيقه فنقول.

الاول انه ربما استدل بقيام الاجماع علي عدم جواز بيع المرهون و فيه اولا انا قد بينا في الاصول عدم قيام الدليل علي حجية اجماع المنقول. و اما المحصل منه فغير حاصل.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (3) الباب (24) من أبواب احكام الاجارة، الحديث (3)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 291

و ثانيا انه علي تسليم حجيته لا يكون حجة في المقام لكونه محتمل المدرك ان لم يكن مدركه معلوما او مظنونا.

الثاني ما ارسل «1» عن النّبيّ صلي اللّه عليه و آله الراهن و المرهون ممنوعان عن التصرف و هكذا ذكر في المستدرك و لعله سهو من الناسخ و الصحيح ان يقال و المرتهن أو المرهون عنده و هذه الرواية لإرسالها غير قابلة للاستناد لا يقال ان النبوي و ان كان ضعيفا بارساله الا ان المشهور عملوا بمضمونه لأنا نقول قد سبق منا غير مرة ان عمل المشهور لا يكون جابرا لضعف الرواية كما ان اعراضهم لا يوجب و هنها.

الثالث انه غرري لا

مكان عدم اقدار الراهن اداء دينه مثلا فيبيع المرتهن العين المرهونة. و يكون البيع الغرري باطلا. و فيه انه قد ذكرنا سابقا عدم الدليل علي بطلان البيع الغرري هذا اولا.

و ثانيا انه لا يلزم منه الغرر لان للمشتري أن يأخذ حقه عن البائع في صورة بيع المرتهن العين المرهونة.

ان قلت انه لا شبهة في كون المبيع علي هذه الكيفية المخصوصة مع ما فيه من النزاع عادة ناقصا.

قلت و لو سلمنا ذلك و لكنا لا نسلم بطلانه بل نقول ان كان المشتري عالما بذلك و أقدم عليه عالما به فلا بد ان يلتزم بلوازمه و ان كان جاهلا به فله الخيار.

فتخلص ان المقتضي للصحة موجود و الموانع المذكورة لا تصلح للمانعية فيكون بيعه جائزا و اذا أغمضنا عن القول الاول و قلنا بعدم جواز بيعه استقلالا تمسكا بقوله: الراهن و المرتهن ممنوعان عن التصرف او من جهة اخري من الوجوه المذكورة هل يكون بيعه باطلا من أصله و لا يكون الاجازة اللاحقة مؤثرة في صحته كما هو القول الثاني اوله صحة تأهلية فيكون مؤثرا بلحوق الاجازة به كما هو القول الثالث، الحق هو التفصيل فان المدرك للبطلان ان كان هو النبوي فلا اثر للإجازة

______________________________

(1)- مستدرك الجزء (2) ص 496

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 292

فيكون البيع باطلا لان المستفاد منه بطلان بيع العين المرهونة لممنوعية تصرف الراهن و المرتهن فيه و بعد وقوعه باطلا لا ينقلب الي الصحة باجازة متأخرة لان الشي لا ينقلب عما هو عليه.

ان قلت أ ليس الفضولي ممنوعا من التصرف بمقتضي قوله: لا تبع ما ليس عندك و الحال انه ذهب القوم الي تأثير الاجازة اللاحقة فيه.

قلت انه اولا انا ناقشنا في

صحة البيع الفضولي أيضا و قلنا بعدم قيام الدليل علي صحته.

و ثانيا ان قياس المقام بالفضولي قياس مع الفارق لان معني قوله لا تبع ما ليس عندك عدم جواز بيع غير المالك لنفسه، و اما البيع للمالك فلا يشمله هذا الدليل كما عليه الاستاذ و المدعي ان المجيز باجازته ينسب البيع الواقع الي نفسه فالبائع هو المالك بلا محذور في بيعه و كان بيع الفضولي بعد الاجازة يكون بمنزلة قول البائع بعت داري من زمان العقد فان المالك باجازته العقد الصادر من الفضولي باع ملكه من حين العقد و لذا ذهب جماعة الي الكشف الحكمي و جماعة الي الكشف الانقلابي.

ان قلت لو اغمض عن الرواية و قيل بان مقتضي الاجماع التعبدي الكاشف عن رأي المعصوم بطلان البيع قبل صدور الاجازة، فكيف يكون صحيحا بعده فاذا شككنا بعد حصول الاجازة في صحته يستصحب المتيقن السابق و هو بطلان البيع، و بعبارة اخري لا يمكن الالتزام بالصحة مع الاجازة حتي علي فرض الاغماض عما ذكر اذ بعد قيام الاجماع علي البطلان قبل الاجازة يكون المرجع بعد الاجازة استصحاب حكم المخصص فلا اثر لدليل صحة البيع اطلاقا و عموما.

قلت: ان المقام في صورة الشك بعد حصول الاجازة يكون من صغريات النزاع المعروف بين الاصوليين بان المحكم هو عموم العام او استصحاب حكم المخصص و قد اخترنا في محله و اشبعنا الكلام فيه ان عموم العام سواء كان عمومه

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 293

مجموعيا او استغراقيا محكم و لا مجال لاستصحاب الحكم المخصص فعليه اذا علمنا بالإجماع خروج صحة البيع عن عموم الادلة قبل اجازة المرتهن فانه باطل قطعا و شككنا في ذلك بعد حصول الاجازة يكون عموم

العام مقدما علي استصحاب الحكم المخصص فيكون البيع صحيحا بالادلة الدالة علي صحة البيع كقوله: أحل اللّه البيع و تجارة عن تراض.

فالعمدة في مدرك البطلان اطلاق دليل المنع المستفاد من الرواية لكن الاشكال في سندها، و كذلك لو كان المدرك حديث نفي الغرر، و اما ان كان المدرك للفساد الاجماع فالحق الصحة بعد الاجازة اذا لقدر المتيقن من الاجماع ما قبل الاجازة، و استدل علي صحة بيع العين المرهونة بوجوه.

الاول انه يستفاد صحة بيع العين المرهونة من صحة البيع الفضولي بالاولوية لان بيع الفضولي يكون صادرا عن غير مالكه و في المقام صدر البيع عن المالك فاذا كان البيع الصادر عن غير مالكه بالاجازة صحيحا يكون بيع المالك العين المرهونة صحيحا بطريق أولي لصدوره عمن بيده الامر، و اورد عليه المحقق الايرواني بانا لا نسلم الاولوية في المقام لقيام احتمال أن يكون حق المرتهن كحق أم الولد موجبا لفساد البيع، و مجرد الملك هنا دون الفضولي لا يوجب أولوية المقام بالصحة فلعل تعلق حق الغير يكون مانعا عن صحته.

و يرد عليه انه لا يحتمل أن يكون حق المرتهن كحق أمّ الولد للعلم بان حق أمّ الولد حكم الهي مانع عن صحة البيع فلا يكون صحيحا بعد بطلانه بالاجازة، و لا مورد للإجازة كما هو ظاهر، بخلاف حق المرتهن فان مانعيته تسقط باجازته، و لذا لو أجاز قبل البيع او حينه كان صحيحا بالاتفاق.

و التحقيق أن يقال: ان الفضولي اما صح بيعه بالادلة العامة كقوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و غيره من العمومات فعليه لا مجال لدعوي الاولوية في المقام لان المقتضي للصحة

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 294

موجود في الفضولي و المانع مفقود بعد اجازة المالك.

و بعبارة

اخري يصدق علي اجازة المالك عنوان البيع و العقد و التجارة و اما في المقام فحق المرتهن مانع عن صحة بيع الراهن الذي هو البائع فلا يجوز قياس أحدهما بالاخر، هذا علي مسلك القوم من صحة الفضولي.

و أما علي مسلكنا من عدم صحته فلا موضوع للأولوية و عدمها كما هو ظاهر و اما بالادلة الخاصة كرواية عروة البارقي و غيرها فقد ناقشنا فيها مفصلا هذا بالنسبة الي الادلة العامة، و أما الروايات الواردة في النكاح فقد عرفت ما قلنا فيها بان النكاح فيمكن ان يكون له خصوصية و هو عدم رضاء الشارع باشاعة الفحشاء، و اهتمامه بالاعراض فانه يقتضي أن يحكم بصحة ما وقع من النكاح و لا وجه للتعدي منه الي مقام آخر لمنع الاولوية المدعاة كما قدمنا تفصيله سابقا في باب ولاية الاب و الجد.

الثاني ان ظاهر عطف المرتهن علي الراهن في قوله صلي اللّه عليه و آله: (الراهن و المرهون كلاهما ممنوعان عن التصرف، يدل علي صحة بيع العين المرهونة، توضيحه ان بيع المرتهن يكون جائزا باجازة الراهن بالاتفاق فظاهر وحدة السياق و عطف المرتهن علي الراهن يقتضي جواز بيع الراهن أيضا.

و يرد عليه- ان النبوي اما يسقط عن الحجية لإرساله كما هو الحق فيكون بيع العين المرهونة صحيحا علي القاعدة كما مر، و اما لا يسقط عنها كما ذهب اليه المشهور من جبران ضعف الرواية بعمل المشهور فلا وجه للجواز، و مجرد العلم بان المرتهن يجوز بيعه مع الاجازة لا يكون دليلا لان يكون بيع الراهن أيضا كذلك فاطلاق الرواية يدل علي عدم جواز بيعها مطلقا، الا أنه يرفع اليد عن اطلاق الرواية بالنسبة الي المرتهن لكون جواز بيعه من الواضحات،

و مجرد اتحاد السياق ما لم يبلغ الي حد الظهور لا يوجب رفع اليد عن الاطلاق.

لا يقال ان الجمهور من المتأخرين لم يعلموا بهذه الرواية فتكون موهونة

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 295

بمصيرهم الي خلافها.

لأنا نقول: لو اغمضنا عن ضعف الرواية لكونها مرسلة لا يبقي مجال لهذا الاشكال لان اعراض القدماء لا يكون موهنا لحجية الرواية بعد شمول ادلة الحجية فضلا عن اعراض المتأخرين، مع أن القائلين بان عمل المشهور جابر، لضعف الرواية أو اعراضهم يكون موهنا لها يعنون به عمل مشهور القدماء و اعراضهم و اما عمل المتاخرين و اعراضهم فلا اثر لهما.

الثالث ان قوله: الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف ناظر الي المنع عن التصرف الاستقلالي، و اما التصرف الذي تليه الاجازة فلا تشمله الرواية المانعة.

و فيه انه لا وجه لرفع اليد عن اطلاق الرواية فانه يشمل التصرف الاستقلالي و غيره أيضا نعم ثبت من الخارج ان المرتهن يجوز بيعه بالاجازة الا انه لا يوجب رفع اليد عن اطلاق الرواية بالنسبة الي الراهن كما قدمنا آنفا.

الرابع ما رواه في الوسائل باب نكاح العبيد و الاماء حيث حكم عليه السّلام بصحة نكاح العبد بالاجازة معللا بانه لم يعص اللّه و انما عصي سيده فاذا اجازه فهو له جائز «1» و من المعلوم ان المراد من العصيان مخالفة الحكم الوضعي فالمستفاد منه ان كل عقد كان النهي عنه لحق الادمي يرتفع المنع بحصول الاجازة، و اما اذا كان النهي لحق اللّه تعالي لا يصح العقد بارتفاع المانع كما لو ارتفع الغرر عن العقد الغرري بعد البيع، فيدل عموم التعليل المذكور في الرواية علي صحة كل معاملة متوقفة علي اجازة آخر عند تعقبها باجازة من يعتبر

اجازته.

و اورد عليه صاحب المقابيس بان التعليل المستفاد من الرواية جار فيمن لم يكن مالكا لان العبد المملوك لا يقدر علي شي ء بل كل علي مولاه فاذا كان العقد صادرا ممن ليس الامر بيده و لم يكن فيه عصيان اللّه فهو يصح بلحوق الاجازة المتأخرة،

______________________________

(1)- وسائل الشيعة، الجزء (14) من ابواب نكاح العبيد و الاماء

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 296

و لا يمكن تسريته الي ما كان أمر البيع بيده كما في المقام فان الراهن يكون مالكا للمبيع.

و يرد عليه ان الظاهر المستفاد من الرواية ان منشأ الفساد عصيانه تعالي، و اذا لم يكن فيه ذلك يصح البيع بلا فرق في ذلك بين مورد يكون أمر المبيع بيد البائع أم لا.

و التفصيل بينهما علي ما ذهب اليه صاحب المقابيس يكون علي خلاف اطلاق الرواية.

و الذي يقتضيه التحقيق ان يقال: ان التعدي بعموم العلة لا بد فيه من التحفظ علي الموضوع فانه اذا قال المولي: لا يجوز للمحرم أن يلبس قلنسوة لأنه مخيط يفهم من هذا عدم جواز لبس المخيط للمحرم قلنسوة كانت او غيرها، و اما غيره فهل يجوز له لبس المخيط أم لا فلا يستفاد من عموم العلة عدم جوازه لأنه لم يتحفظ علي الموضوع و كذلك لو قال: لا تأكل الرمان فانه حامض يحكم بعموم العلة علي عدم جواز أكل الحامض مطلقا رمانا كان او غيره، و لكنه لا يستفاد منه عدم جوار التدهين بالحامض أيضا.

اذا عرفت ذلك فنقول: ان الحكم المذكور في الرواية نفوذ نكاح العبد باذن سيده، و العلة المذكورة للنفوذ عصيان العبد سيده، و عدم عصيانه للّه سبحانه و تعالي فيكون مرجع القضية الي ان العبد اذا نكح بلا اذن

مولاه فنفوذ نكاحه يتوقف علي اذن مولاه، فاذا أجاز المولي يصح العقد، لأنه لم يعص اللّه حتي لا يكون اجازة المولي مؤثرة في صحة عقده، فالموضوع في القضية ليس العصيان المطلق حتي يدل علي صحة ما صدر عن غير العبد بحيث يؤثر العلة كلما تحققت، بل المستفاد من القضية ان العبد كلما يصدر عنه مما يحتاج الي اجازة سيده سواء كان نكاحا او غيره فهو صحيح باجازة السيد.

و ان أبيت عن هذا الاستظهار فلا أقلّ من الاجمال و عدم الجزم بالاطلاق فلا وجه للجزم بكون العلة للبطلان مجرد معصية اللّه، و الموجب للصحة مجرد كونه حقا الهيا.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 297

هذا تمام الكلام في الادلة التي اقيمت علي صحة بيع الراهن العين المرهونة،

لا تكون مصححة له بعد بطلانه كما هو واضح.

و اما اذا قلنا بالصحة التأهلية للبيع و عليه فان اخترنا في باب الفضولي كون الاجازة ناقلا كما هو المختار فالامر واضح، لأنه علي هذا تكون العين منتقلة الي ملك المشتري حين الاجازة منفكة عن الرهنية فلا يلزم أن يكون مال المشتري رهنا للمرتهن.

و اما اذا قلنا بالكشف الحقيقي في الفضولي فنقول ان الاجازة المتأخرة تكشف عن بطلان الرهن حين صدور العقد من البائع فلا يلزم محذور علي هذا أيضا.

اضف الي ذلك كله ان هذا ليس اشكالا مختصا بالمقام بل هو عين الاشكال الوارد علي القول بالكشف الحقيقي الا انا في فسحة من ذلك حيث انكرنا كون الاجازة

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 298

كاشفة حقيقة بل قلنا: - فيه بالنقل كما مر تفصيله.

و اما الجواب عن الوجه الثاني و هو قوله: ان المقام يندرج في باب من باع ثم ملك ففيه اولا انا لا نسلم كون المقام داخلا في القاعدة المذكورة لكون البائع مالكا للمبيع حين البيع و انما يمنعه عن البيع تعلق حق المرتهن به بخلاف مورد القاعدة فانها تنطبق علي من باع الشي ء الذي لم يكن مالكا حين البيع و انما صار مالكا له بعد ذلك فالفرق بين المقامين أوضح من أن يخفي.

و ثانيا أن اندراج بيع الراهن في باب من باع شيئا ثم ملك انما يتم اذا تعقب البيع بفك الرهانة او باسقاط المرتهن حقه او بأداء الراهن دينه فانه يدخل في باب من باع شيئا ثم ملك، و اما المقام فليس كذلك لان الكلام في اجازة المرتهن بعد بيع الراهن العين المرهونة، و هذا (نظير البيع الصادر عن الفضولي الذي اجازة المالك، و

الفرق بين اجازة المرتهن بيع الراهن و بين اسقاط حقه واضح اذ الاول اجازة منه لبيع الراهن المستلزم لسقوط حقه و اما الثاني فاسقاط لحقه فيكون من قبيل من باع شيئا ثم ملك هذا تمام الكلام في الجهة الاولي و هي ما يرجع الي بيع الراهن

المرهون فصار الراهن منصرفا عن بيعه بعد الاذن هل يتوهم احد بطلان الرهن في هذه الصورة، و الحال انه لو كان مرجع اجازته الي اسقاط حقه فللخصم أن يلتزم ببطلان الرهن باجازة البيع و لو انصرف عن بيعه بعد الاجازة و هو لا يرضي بهذا اللازم.

و ثانيا انه لم يقم دليل من الاية او الرواية او غيرهما علي ان الاجازة لا بد أن تصدر ممن يكون مخاطبا بخطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بل يتوقف صحة العقد علي اجازة من يكون اجازته دخيلة باي وجه كان و الحق أن يقال: ان اجازة المرتهن تنفيذ لعقد الراهن فيترتب عليها سقوط حقه، و لا يعثنأ بقول: من التزم بانحصار الاجازة بالمالك و بمن كان مخاطبا بخطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

كان الفضولي باطلا علي القاعدة و انما خرجنا عنها في بعض الموارد بالنصوص فلا يمكن التعدي الي غيرها، فان الرواية الدالة علي صحة نكاح صغيرين يمكن أن يكون الوجه فيه وجود خصوصية في النكاح من اهتمام الشارع به تقليلا للفحشاء فلا يمكن التعدي عن مورده الي مقام آخر كما عرفت.

و ثانيا انا لا نسلم الاولوية المدعاة في المقام لان العقد الفضولي صدر عن الاجنبي كمسألة نكاح العبد، و اما مسئلة بيع الراهن فان العقد صدر من البائع فلا وجه لتسرية الحكم الثابت في موضوع الي موضوع آخر لاشتراط اتحاد الموضوع في مفهوم الموافقة و ليس في المقام كذلك.

ان قلت اذا حكم الشارع بكاشفية الاجازة في مورد عدم المقتضي ليحكم بها في صورة وجوده بطريق اولي كما ان الامر كذلك في العلل التكوينية قلت لا يقاس الاسباب الشرعية بالاسباب الخارجية لعدم كونها مقتضيات واقعا أو موانع بل يعبر عنها بها مسامحة، فلا بد لنا النظر في مقتضي الدليل و شموله لعدم احاطة علمنا بملاكات الاحكام فيمكن أن يكون حكمه بالكاشفية هناك لجهة قد خفيت علينا و تلك الجهة يمكن أن لا تكون موجودة في المقام.

و اما ما أفاده قدس سره مؤيدا لكلامه من أن الفقهاء التزموا بجواز عتق الراهن مع اجازة المرتهن و الحال انهم لم يلتزموا بجريان الفضولي في الايقاعات، و لا مجال للاعتذار عنهم بانه من باب انه بناء العتق علي التغليب اذ هذا لاعتذار ينافي تمسكهم

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 301

في العتق بعمومات العتق، فيرد فيه انه يمكن أن يكون الوجه فيه اجماعهم علي عدم صحة الفضولي في الايقاع فيما يصدر عن غير المالك و اما مع صدوره عن المالك فلا اجماع

فالاطلاقات تكفي هنا اذا علمنا من القاعدة او الروايات كون الاجازة كاشفة أو ناقلة، و اما اذا شككنا فيهما فتصل النوبة الي الاصل العملي. و مقتضاه النقل بلا فرق في ذلك بين المقام و باب الفضولي لان مقتضي الاصل عدم انتقال العين الي المشتري الا بعد الاجازة.

________________________________________

قمّي، سيد تقي طباطبايي، دراساتنا من الفقه الجعفري، 2 جلد، مطبعة الخيام، قم - ايران، اول، 1400 ه ق دراساتنا من الفقه الجعفري؛ ج 3، ص: 301

مطلب، و مسألة ان الاجازة بعد الرد تؤثر في العقد أم لا مطلب آخر، و لا ربط له بحلول الدين و عدمه، و بعبارة اخري يتصور في حق المرتهن الرد و الاجازة و لا يرجع الرد الي الاستيفاء.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 302

فان كان الرد مانعا عن الاجازة فلا اثر لها و لو قبل الحلول و ان لم يكن مانعا فتؤثر مطلقا بل القبول بعد الرد من القابل يؤثر في العقود نعم الرد من الموجب قبل قبول القابل يوجب فساد القبول لانهدام العقد.

العموم زمان الرهن لكونه مزاحما لحق المرتهن الذي هو أسبق زمانا.

فاذا زال المانع وجب تأثير المقتضي و المقام من باب وجوب العمل بعموم العام لا من باب استصحاب الحكم المخصص كما لا يخفي.

و لا يقاس المقام بنكاح العبد بدون اذن مولاه لقصور المقتضي هناك لا لمزاحمة حق السيد له اذ لا منافاة بين كونه عبدا و كونه زوجا بخلاف المقام فان المقتضي تام.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 303

و انما المزاحم له في التأثير تعلق حق المرتهن به فاذا ارتفع المانع لكان المقتضي مؤثرا فيه.

أقول: ان ما ذكره (قدس سره) و ان كان متينا بالنسبة الي العلل و الاسباب الخارجية فان المقتضي يكون مؤثرا بارتفاع المانع الا ان الاسباب الشرعية لا تقاس بالامور التكوينية لان العمومات كقوله.

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و غيره لا يكون مقتضيا و سببا حقيقيا للصحة، و كذلك تعلق حق المرتهن ليس مانعا حقيقيا لتأثير المقتضي و انما التعبير بالسبب و المسبب و المانع انما هو يكون بالتسامح فلا يقاس أحدهما بالاخر.

و الذي يهمنا في المقام أن ننظر في الادلة الواردة في الباب بان يلاحظ مفادها بانه هل يستفاد منها مانعية حق المرتهن عن البيع أم لا فاذا التزمنا بصحة سند قوله:

الراهن و المرتهن كلاهما ممنوعان فلا يكون العقد نافذا لان العقد وقع باطلا حين صدوره و فك الرهن لا يوجب أن ينقلب ما هو وقع باطلا من حين صدوره الي الصحة لاستحالة انقلاب الشي ء عما هو عليه و ان ناقشنا في سنده يكون العقد صحيحا كما هو المختار.

و اذا فرض قيام الاجماع التعبدي الكاشف عن رأي المعصوم بعدم تأثير بيع الراهن في زمن تعلق حق المرتهن فنرفع اليد عن العمومات الدالة علي صحة

البيع بهذا المقدار.

و اما اذا فك الرهن باسقاط أو ابراء أو بغيرهما فتشمله الادلة الدالة علي صحة البيع فيكون المقام من باب التمسك بعموم العام لا باستصحاب الحكم المخصص اعني الاجماع فما أفاده في المقام لا بد أن يفصل بما ذكرنا.

و اما قوله: ان عدم الاثر ليس لقصور المقتضي، و انما هو من جهة المانع فاذا زال أثر المقتضي.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 304

(ففيه) انه اذا وقع البيع باطلا من حين صدوره فلا يوجب انتفاء المانع صحته لان الشي ء لا ينقلب عما هو عليه هذا اولا.

و ثانيا انه لو كان ارتفاع المانع بقاء موجبا لصحة البيع الفاسد فلا بد أن يكون البيع الغرري صحيحا اذا فرض انتفاء الغرر بقاء و لم يلتزم به أحد، و كذلك لا بد أن يقع صحيحا بيع المحجور و السفيه اذا انتفيا بقاء.

ان قلت: لو لم ينفع ارتفاع الموانع بقاء في صحة البيع للزم أن لا يكون اجازة المرتهن المتعلقة ببيع الراهن مؤثرة.

قلت اولا لا نلتزم بالصحة هناك أيضا و نقول ان الشي ء لا ينقلب عما هو عليه هذا علي المختار و اما علي مذاق القوم القائلين بصحة بيع الراهن مع لحوق الاجازة به فنقول ان القول بالصحة هناك لا يستلزم القول بالصحة هنا للفرق الواضح بين البابين لان القائل بصحة البيع بلحوق الاجازة المتأخرة له انما يقول به لوجهين.

الاول ان الاجازة أمر تعلقي يمكن أن يتعلق بالامر المتقدم و كذا يمكن أن يتعلق بالامر المتأخر أو المقارن فاذا وقع العقد و تعلق به الرضا يكون العقد مستندا الي من بيده الامر بقاء فيكون صحيحا.

الثاني ان استفادة ذلك من الاخبار الواردة في باب نكاح العبد بدون اذن سيده و

لا يجي ء هذان الوجهان في المقام لان فك الرهن ليس باجازة حتي يتعلق بالعقد السابق و يكون العقد بذلك مستندا الي من بيده الامر، و أيضا ان الخبر الوارد في نكاح العبد بدون اذن سيده يدل علي صحة النكاح باجازة سيده، و علي فرض جواز تعديه الي غير مورد النكاح انما يتعدي اذا لحقته الاجازة.

و اما الفك فانه ليس باجازة و لا يكون العقد به منتسبا الي من بيده الامر و لا يعقل لأنه تحصيل للحاصل، و لذا لو تصرف العبد بدون اذن سيده ببيع أو غيره ثم انعتق لم ينفع في صحة تصرفه.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 305

فتحصل مما ذكرنا انه ان لم نناقش في دليل المنع و لم نقل بالصحة فلا مجال للتمسك بادلة الصحة عموما، و اطلاقا، و لكن مع ذلك لا مجال باستصحاب حكم المخصص اذا طلاق دليل المنع محكم، و مع الاصل اللفظي لا تصل النوبة الي الاصل العملي.

و استشكل السيد الاستاذ علي جريان الاستصحاب بوجهين الاول بعدم بقاء الموضوع للاستصحاب بعد فك الرهن لان المتيقن الذي كان سابقا هو عدم جواز بيع الراهن، و اما بعد الفك فلا يكون البائع راهنا حتي يستصحب الممنوعية الثابتة لبيعه.

و ثانيا ان جريان استصحاب الحكم المخصص اعني ممنوعية بيع الراهن يكون من قبيل جريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية الكلية الالهية و هو لا يجري فيها لان استصحاب المجعول معارض لاستصحاب عدم جعل الزائد دائما.

و فيه انا لا نسلم عدم بقاء الموضوع للاستصحاب. بل الموضوع باق بحاله فان الموضوع لعدم الصحة بيع الراهن و من الظاهر ان البيع حين صدوره كان بيع الراهن و في البقاء لم يتحقق بيع آخر فنحن نشك ان

بيع الراهن الذي لم يكن صحيحا باق علي عدم الصحة أم انقلب الي الصحة مقتضي الاستصحاب بقائه علي الحالة السابقة، فاين انتفاء الموضوع.

و بعبارة ظاهرة ان الموضوع للأصل عنوان بيع الراهن و هذا العنوان لم يتغير لاستحالة انقلاب الشي ء عما هو عليه لأوله الي التناقض هذا اولا.

و ثانيا ان تعارض الاصلين في ناحية الجعل و المجعول لا ينطبق في المقام لان الاصل جار في الامر العدمي و هو عدم الصحة، و من الظاهر ان لازم التعارض ان يتعلق الاصل بالامر المجعول كي يعارض بعدم الجعل، و اما استصحاب العدم فخارج عن هذا الكلي تخصصا و بعبارة اخري مقتضي الاصل عدم الانتقال.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 306

و ما أفاده المحقق الهمداني بان البيع يصح بعد فك الرهن لصدوره من أهله و وقوعه في محله، و لا يقاس المقام بباب من باع شيئا ثم ملك حيث قلنا هناك بعدم صحة البيع لان حين البيع لم يكن مالكا للمبيع و حين كونه مالكا له لم يكن مقتض للصحة، و اما المقام فليس من هذا القبيل لأنه صدر من أهله و وقع في محله.

و فيه انه لو قلنا بتمامية دليل المنع فلا مجال لهذا الكلام الذي افاده قدس سره لان البيع لا يخرج عن كونه بيع الراهن و ان لم نقل بتماميته فلا مانع من الصحة من اول الامر.

و مما ذكرنا ظهر فساد ما قيل بان البائع بعد بيعه بخطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فيجب عليه التماس فك الرهن من المرتهن باداء دينه حتي يسلمه الي المشتري وجه الفساد انا لا نسلم ان يكون مفاد أَوْفُوا الحكم التكليفي بل مفاده اللزوم هذا اولا.

و ثانيا سلمنا كون مفاده الحكم التكليفي لكن

نقول: بان العقد ان كان صحيحا فلا مانع من تأثيره، و ان كان باطلا فلا مقتضي لتوجه خطاب أَوْفُوا.

و افاد المحقق النائني ان المقام ليس من قبيل من باع شيئا ثم ملك كي يقع الكلام بانه باطل مطلقا أو صحيح كذلك أو يصح مع الاجازة من المالك البائع لان المفروض في المقام ان البائع هو مالك العين الا ان تعلق حق الغير يمنعه عن البيع، و بعبارة اخري يكون ملكه مركبا لحق و مانع و تعلق حق الغير أوقف المركب عن الحركة، و مع سقوطه يتحرك المركب في سيره بلا رادع.

و (فيه) انه و ان كان ما أفاده من عدم كون المقام من قبيل من باع شيئا ثم ملك متينا لصدور البيع من مالكه الا انا لا نلتزم بصحة كل عقد صدر من مالكه فان البيع الصادر من السفيه باطل مع أنه صدر من مالكه، و كذا البيع الغرري فانه باطل و ان كان صادرا من مالكه.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 307

فتلخص من جميع ما ذكرنا الي هنا انا لو قلنا بكون الاجازة مؤثرة في صحة العقد الواقع لا نقول به في فك الرهن بالابراء و غيره، ثم انه لو تنزلنا و قلنا بصحة البيع بافتكاك الرهن باحد الاسباب من اسقاط الحق أو اداء الدين فهل يكون مقتضي القاعدة النقل أو الكشف، الظاهر هو الاول، و لو لم نقل بالنقل في الفضولي، لان الكشف اما حقيقي، و اما حكمي أو بنص خاص.

اما الحقيقي فقد مر في بحث الفضولي انه و ان كان ممكنا تصورا ببعض الوجوه كما لو قلنا بان الموضوع للصحة هو العقد الذي يتعقبه الاجازة الا انه لم يقم عليه دليل اثباتا.

و

اما الكشف الحكمي فاما من باب تعلق الرضاء المتأخر بالايجاب المتقدم، و بعبارة اخري يسند العقد الي المجيز حين الاجازة نظير من باع داره من أمس فهذا لا يجري في المقام لأنه كان العقد مستندا الي المالك من الاول، و اما يكون الكشف بنص خاص كالروايات الواردة في نكاح العبيد و الاماء، و في تزويج الصغيرة، و هذا أيضا لا يجري في المقام لأنه حكم ثبت في مورد خاص بالنص و تسريته الي المقام لا وجه له.

فالحق أن يقال: ان المقتضي للانتقال موجود في المقام و هي العمومات الدالة عليه كقوله: أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ، و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ، و اما تعلق حق الغير فانه مانع عن تأثيره و أوقف المركب عن الحركة و مع سقوطه يتحرك المركب في سيره و يؤثر المقتضي اثره كما في كلام بعض الاعاظم، و من الظاهر ان اثر المقتضي يكون من حين رفع المانع.

و ان شئت قلت ان دليل الصحة لم يكن قابلا لشمول بيع الراهن قبل الافتكاك و انما شمله بعد افتكاكه من الرهن فيكون الانتقال حاصلا من حين رفع المانع اي حق الرهانة.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 308

و مما ذكرنا ظهر انه لا وجه لما أفاده الشيخ من ان لازم الكشف كما عرفت في مسئلة الفضولي لزوم العقد قبل اجازة المرتهن من طرف الراهن فلا يجوز له فسخه بل و لا ابطاله بالاذن للمرتهن في البيع لوجوب الوفاء بالعقد توضيح كلامه قدس سره بان الاذن و ان لم يكن فسخا للعقد و ضدا للوفاء، و كذا تصرف المرتهن ليس ضدا للوفاء اذ لا عقد له حتي يكون مأمورا بالوفاء الا ان التصرف التسبيبي المتحقق

من الراهن باذنه كتصرفه المباشري ضد للوفاء المأمور به فلا يجوز منه وجه الظهور.

اولا ان المقام ليس داخلا في مسئلة الكشف و ليس عليه دليل و عليه فلا موضوع لما أفاده قدس سره.

و ثانيا انه لو تنزلنا عن ذلك و التزمنا بالكشف و لكن نقول لا وجه لتوجه خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الي الراهن، فانه اولا انا قلنا في مفاد وجوب الوفاء المستفاد من قوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ان مفاده اللزوم الذي يكون عبارة عن الحكم الوضعي لا الحكم التكليفي اعني وجوب ترتيب الآثار علي مقتضي العقود، و من الظاهر ان وجوب الوفاء بهذا المعني من أحكام الصحة فما دام لا يكون العقد صحيحا كيف يمكن أن يكون لازما.

و بعبارة اخري ان اللزوم المستفاد من قوله أَوْفُوا فرع صحة العقد، و المفروض عدمها لكونه مقرونا بالمانع و معه كيف يتعلق به خطاب وجوب الوفاء بالمعني الذي بيناه و اخترناه.

و ثانيا انه لو تنزلنا عن ذلك و قلنا ان مفاد وجوب الوفاء بالعقود عبارة عن الوجوب التكليفي لكن نقول: لا مجال أيضا للتمسك بدليل وجوب الوفاء بالعقود لان الوفاء بالعقد انما يكون واجبا اذا كان العقد وقع في الخارج تاما.

و بعبارة واضحة أن العقد التام يجب شرعا ترتيب الآثار عليه، و المفروض في المقام ان العقد غير تام فكيف يكون الوفاء به واجبا، فالحق في المقام أن يقال

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 309

ان له ابطال البيع بل الامر كذلك حتي علي القول بالكشف الحقيقي الذي لا دليل عليه اذ قد بينا في محله ان الاجازة أو ما يقوم مقامها انما تؤثر في مورد قابل للتأثر و كان العقد تاما من سائر الجهات و اما مع ابطال الراهن

البيع قبل زمان وقوع الاجازة فلا يبقي مجال للتأثير.

ثم انه مع التنزل عن هذا و الالتزام بوجوب الوفاء بالعقد هل يجب علي الراهن فك الرهن من مال آخر و لو باداء دينه وفاء للعقد او لا يجب عليه هذا المقدار.

افاد الشيخ الانصاري قدس سره بقوله

(و يمكن أن يقال انه انما يلزم الوفاء بالبيع بمعني عدم جواز نقضه، و اما دفع حقوق الغير و سلطنته فلا يجب و لذا لا يجب علي من باع مال الغير لنفسه أن يشتريه من مالكه و يدفعه اليه «1» بناء علي لزوم العقد بذلك.

و أيده السيد الاستاذ بان المقدار الواجب عليه أن لا يبطل العقد و أما وجوب فك الرهن فلا دليل عليه، و لا يستفاد هذا من وجوب الوفاء بالعقد.

و لكن التحقيق لا يساعد ما ذهب اليه الشيخ و الاستاذ فانا لو قلنا بعدم شمول وجوب الوفاء بالعقد للمقام لعدم صحة العقد في نفسه كما نقول بذلك فلا وجه للقول بوجوب فك الرهن من مال آخر.

و اما لو تنزلنا عن ذلك و قلنا بأن وجوب الوفاء بالعقد يشمله فيكون خطاب أَوْفُوا متوجها اليه فعلي هذا يجب عليه جميع الآثار المترتبة علي العقد حتي فك الرهن و لا يمكن الوفاء بالعقد الثاني الا بذلك فيجب عليه فك الرهن من ماله الاخر لتسليم العين الي المشتري، و كذا لو قلنا بجواز بيع الفضولي لنفسه فنقول يجب عليه أن يشتري العين من المالك للتسليم الي من اشتراه ثم علي تقدير وجوب فك الرهن من مال آخر لو امتنع من ذلك يجبره الحاكم علي فكه لو كان له مال جمعا بين الحقين

______________________________

(1)- المكاسب ص 183 السطر 30.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 310

حق

المرتهن و حق المشتري لأنه ولي كل ممتنع.

و اما اذا لم يكن له مال آخر فان كان له عمل يكون اجرته وافية لحق المشتري فللحاكم أيضا ان يجبره بذلك.

و اما اذا لم يكن له مال و لا شغل واف اجرته لأداء الدين فيدور الامر بين تقديم حق المرتهن و حق المشتري فلا اشكال في تقديم حق المرتهن عليه لكونه اسبق زمانا و لا يبقي مجال لملاحظة حق المشتري. هذا تمام الكلام في بيع الرهن و له الحمد.

ثانيا لو كان المستفاد من النهي الحكم التكليفي لكان لما افاده دام ظله مجال و اما لو كان المستفاد من النهي الحكم الوضعي كما فهمه المشهور فيعلم اجمالا بان أحد الامرين مانع عن الصحة اما الخدعة، و اما الخطر، و مقتضي هذا العلم الإجمالي الفساد في كلا الموردين لأنهما يتساقطان بعد التعارض فتصل النوبة الي الاصل العملي و هو اصالة الفساد في المعاملات هذا تمام الكلام في معني الغرر.

و اما الحكم المستفاد من الرواية فالظاهر ان المستفاد منها الحكم التكليفي كما اشبعنا الكلام فيه في الاوامر و النواهي، و لا نرفع اليد عن هذا الظهور الا بقرينة حالية أو مقالية.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 312

ثم انه افاد المرزا النائني قدس سره بان مقتضي الظاهر في النهي و ان كان الحرمة التكليفية الا ان فهم الاصحاب الحكم الوضعي من الرواية يدل علي أنه كان هناك قرينة علي الجهة الوضعية فلا يكون من باب حجية فهم المشهور معني الرواية حتي يرد عليه بأن فهمهم لا يكون دليلا لنا لعدم كوننا مقلدين لهم، بل يكون من باب كشف اتفاقهم علي المعني الوضعي مستندا بالنبوي عن قرينة دالة علي هذا المعني من الحالية او المقالية.

و يرد عليه انه يمكن أن يكون الوجه في استفادتهم هذا المعني من الرواية ما اشتهر فيما بينهم بان النهي في المعاملات ظاهر في الفساد مع أنه لا أصل لهذا المدعي، و قد بينا في الاصول في باب النواهي ظهور النهي في الحرمة التكليفية، و لا دليل علي كونه في المعاملات للإرشاد و عليه يكون النهي في المقام ظاهرا في الحرمة التكليفية، فلا وجه لرفع اليد عن هذا الظهور الا بالقرينة، و المفروض عدمها

في المقام و اذا احتمل مدرك لعمل المشهور لا يكون عملهم كاشفا عن القرينة الدالة علي خلاف ظاهره فيكون المراد من النهي حرمة الخديعة في البيع تكليفا و لا يكون دالا علي الفساد و مع الاغماض عن هذه الجهة لا تصل النوبة الي ترتيب تنجيز العلم الإجمالي و ذلك لان الحرمة التكليفية بالنسبة الي الخديعة مسلمة فلا يكون العلم الإجمالي منجزا.

و ان أبيت عن ذلك و قلت بان حرمة الخديعة تكليفا محل اشكال و ليس عليها دليل نقول: علي فرض عدم تحقق حرمتها فانا نلتزم بالحلية لمقتضي الاصل فيما لا يكون الدليل اللفظي دالا علي حرمتها و عليه مقتضي اطلاق دليل صحة البيع حرمة الغرر لان الامارة تثبت لوازمها.

و بعبارة أخري بعد ما تردد الامر بين الحرمة التكليفية و الفساد الوضعي فمقتضي صحة البيع الغرري بمقتضي الاطلاق المستفاد من حلية البيع تعيين المعلوم بالاجمال

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 313

في الطرف الاخر و هو حرمة الخديعة تكليفا فتكون النتيجة ان الخديعة حرام تكليفا و البيع صحيح وضعا.

و ان أبيت عن ذلك أيضا و قلت بان النهي في المعاملة ظاهر في الفساد الوضعي نقول بمقتضي ما ذكرنا في معني الغرر ان الحرام الوضعي لا يتعلق بمطلق البيع الغرري بل انما تعلق بالبيع الغرري الذي ينشأ الغرر فيه عن الخديعة في البيع فاذن لا يدل النبوي علي فساد البيع فيما لا يكون البائع قادرا علي التسليم مطلقا اذ ربما لا تكون خدعة في بيعه فيكون الدليل أخص من المدعي.

فانقدح مما ذكرنا ان الرواية لا تكون قابله لإثبات المدعي لا من حيث السند و لا من حيث الدلالة نعم نقل عن ابن مسعود عن النّبيّ صلي اللّه عليه

و آله انه قال لا تشتر السمك في الماء لأنه غرر فان هذه الرواية لو كانت معتبرة من حيث السند لكانت مرجعا للمدعي و لكن الاشكال كل الاشكال في سندها مضافا بان دلالة النهي في المعاملات علي الحرمة محل اشكال

عليه ما أورد آنفا من اشكال الدور اذ الجواب هنا كالجواب هناك و لا وجه للإعادة.

ان قلت: اذا كان الخيار و لو بالارتكاز رافعا للغرر فاين يتحقق الغرر لان في كل مورد يحتمل فيه الغرر يرفعه الخيار تارة بالصراحة، و أخري بالارتكاز.

قلت يتحقق الغرر فيما يباع باسقاط الخيار و عدم اشتراطه و لو ضمنا فالغرر و الخطر موجود ان لعدم الخيار. لإسقاطه بالشرط.

و ربما يقال بان الغرر يرفع بتقريب انه لا يلزم من عدم القدرة علي التسليم غرر حتي مع عدم الخيار او مع القول بان الخيار لا يرفع الغرر لان البائع اذا لم يكن قادرا علي تسليم المبيع فلا يخلوا الحال من صورتين، الاولي وصوله الي المشتري و ان لم يكن وصوله مترقبا، الثانية عدم وصوله اليه أصلا فيكون التعذر باقيا الي الابد اما الصورة الاولي فحصل المقصود بلا كلام فيه.

و اما الصورة الثانية فهو مع تعذره و عدم تسلمه من قبل المشتري يدخل في المتعذر و يصدق عليه التالف فينفسخ البيع بقانون كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه فلا خطر فلا وجه لبطلان البيع حتي في هذا الفرض.

و فيه اولا ان هذا مبني علي كون هذا الحكم متحققا حتي علي القول بان البيع ينفسخ مع بناء المتعاملين علي خلافه، و اما لو قلنا بعدم انفساخه فيما اذا كان بناء المتعاملين

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 315

بعدم الفسخ او اشترطا ذلك في ضمن العقد فلا يتم هذا البيان كما هو معلوم هذا اولا.

و ثانيا انه لا ملازمة بين التعذر و التلف فان المبيع.

لو كان مغصوبا من ناحية غاصب و لا يمكن الاستنقاذ منه فانه متعذر و لكنه ليس بتالف كما هو

ظاهر عند التأمل.

و ثالثا ان قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه قاعدة شرعية تعبدية مجعولة في البيع الصحيح فيلزم ان يكون البيع صحيحا في حد نفسه كي يترتب عليه هذا الحكم فلو فرض الفساد من ناحية الغرر كما هو مدعي الخصم كيف يمكن ان يكون محكوما فيه لهذا الحكم.

و بعبارة اخري لا يعقل ان يكون الحكم محققا لموضوع نفسه فان الموضوع شرط للحكم فكيف يكون الحكم من مقدمات وجود الموضوع و هذا واضح.

ان قلت بان القدرة علي التسليم مما هو شرط بين المتعاملين فمع عدم وصول المبيع الي المشتري له أيضا ان لا يسلم الثمن الي البائع فلا يلزم منه الغرر الموجب لبطلان المبيع.

قلت اولا يمكن ان يشترط البائع في ضمن العقد تسليم الثمن فعليه لا يبقي موضوع لهذا البيان.

و ثانيا ما الفائدة في عدم التسليم و الحال انه ملك للبائع و مجرد كون مال احد عند شخص لا يكون جابرا للضرر مع عدم جواز تصرفه فيه كما في المقام فان مجرد كون الثمن عند المشتري مع عدم جواز تصرفه فيه لكونه مالا للبائع لا يوجب رفع الغرر.

و ربما يقال بان الغرر المتوجه من ناحية المعاملة لا يرتفع الا بالخيار و لا بالانفساخ اذ الغرر من حيث الغرض المعاملي محفوظ و غير قابل للارتفاع.

و لكن هذا الوجه غير تام لأنه ما المراد من الغرض المعاملي فان المشتري لو كان له غرض

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 316

خاص في هذه العين المخصوصة و لا يمكن ان يحصل له الغرض مع عدم قدرة البائع علي تسليم المبيع فهذا اي عدم وصول المشتري الي غرضه الخاص ليس خطرا متوجها اليه من ناحية البيع كما

هو ظاهر.

و ان كان غرضه قائما بالجامع بين هذا العين و بين غيره فليس في عدم الوصول اليه خطر الا الخطر من ناحية توجه ضرر مالي اليه و المفروض انه يرتفع بالخيار فانقدح ان هذا الوجه أيضا لا يفيد لإثبات المدعي.

الوجه

الامر كذلك فلما ذا يقع

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 317

التشاجر و التخاصم و صرف الاموال للوصول اليه و أيضا لا ريب في ترتب آثار المالية عليه كجواز عتقه و غير ذلك من الآثار المترتبة علي المال و الحاصل ان ادعاء كون تعذر الوصول مسقطا للمال عن المالية لا يمكن الالتزام به.

الوجه

يكون مالكا ثم يشتريه فيسلمه فنهي النّبيّ عن مثل هذا البيع.

______________________________

(1)- الوسائل الجزء (12) الباب (7) من أبواب احكام العقود، الحديث (1)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 318

الثالث أن يكون المراد منه السلطنة الخارجية و القدرة علي التسليم.

و قد اورد عليه الشيخ بأن الفقهاء يتمسكون بهذه الرواية لفساد بيع العين الشخصية المملوكة للغير ثم شرائها من مالكها خصوصا اذا كان وكيلا عنه في بيعه و لو من نفسه فان السلطنة و القدرة علي التسليم حاصلة هنا مع أنه مورد الرواية عند الفقهاء فليست الرواية ناظرة الي خصوص ما ليس فيه السلطنة الخارجية و القدرة علي التسليم.

و (فيه) ان مجرد فهم الفقهاء معني من لفظ لا يوجب حمله علي ذلك المعني بل المتبع الظهور و مع عدمه يكون مجملا.

الرابع ان يكون المراد منه السلطنة المطلقة الشرعية و الخارجية فلا يجوز بيع غير المملوك و بيع ما يكون محجورا فيه بأحد اسباب الحجر لعدم السلطنة الشرعية المعتبرة في البيع كما انه لا يجوز بيع ما ليس مقدور التسليم عقلا و خارجا و هذا الاحتمال مختار الشيخ (قدس سره).

و يرد عليه اولا انه ذكر هذه الرواية في باب الفضولي في مقام بيان استدلال المبطلين لم يناقش في معني لفظ عندك كما ناقش في المقام و ان أجاب عن أصل الاشكال.

و ثانيا ان لفظة عند اما يراد منه المعني الاصالي اي الحاضر الخارجي و اما يراد منه المعني الكنائي اي الملكية و شي ء من المعنيين لا يرتبط بالمقام فان مجرد حضور شي ء عند الانسان لا يلازم القدرة عليه و لو أغمضنا عن ذلك و قلنا ان المراد من هذا اللفظ السلطنة المطلقة الشرعية فهو أيضا لا يفيد لأنها لا

تلازم القدرة علي التسليم خارجا كما هو ظاهر و مع الاغماض أيضا فلا أقلّ من الاجمال و لا يمكن الجزم بالظهور فيكون اطلاق دليل الصحة او عمومه محكما فيفهم منهما ان القدرة الخارجية علي التسليم ليس شرطا للصحة كما هو مقتضي حجية لوازم الامارات.

فانقدح مما ذكرنا ان هذا الوجه أيضا لا يمكن المساعدة عليه.

الوجه

يقتضي فساد البيع عند عدم القدرة بوجه من الوجوه اذ المفروض انه يجب عند القدرة.

الوجه

مانعا و الحال ان المانع لا بد أن يكون أمرا وجوديا حتي يكون مانعا و دافعا لتأثير المقتضي.

الثالث انه علي فرض تسليم اطلاق المانع عليه لا ثمرة فيه لا في صورة الشك الموضوعي و لا في الحكمي و لا في غيرهما فانا اذا شككا في القدرة و عدمها فمع كون الحال في السابق القدرة تستصحب و مع عدمها يستصحب أيضا و مع الشك الزائد علي القدر المعلوم يتمسك باطلاق دليل الصحة.

أقول: اما ما أفاده من ان المانع يلزم أن يكون أمرا وجوديا فهو صحيح في التكوينيات، و اما الاحكام الشرعية فلا مانع من أن يجعل العدم مانعا كما انه لو جعل العمي مانعا عن الصحة في امام الجماعة.

و اما ما أفاده من عدم الثمرة بين القولين ففيه بانه يمكن أن يكون نظر صاحب الجواهر بان الثمرة تظهر فيما اذا لم تكن الحالة السابقة معلومة كما في توارد الحالتين فعلي القول بشرطية العجز لا يمكن احراز الصحة و لا يمكن التمسك باطلاق دليلها لأنه يكون من باب التمسك بالعام في الشبهة المصداقية و اما لو كان العجز مانعا فيمكن احرازها باصالة عدم المانع، و لكن مع هذا لا يمكن المساعدة مع صاحب الجواهر أيضا.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 322

لان قاعدة اصالة عدم المانع مع قطع النظر عن الاستصحاب ليس لها مدرك الا قاعدة المقتضي و المانع و هي لا اعتبار بها لعدم دليل يدل عليها و اذا فكلام صاحب الجواهر غير سديد من هذه الجهة هذا اولا.

و ثانيا ان هذه القاعدة علي فرض صحتها لا تفيد في المقام و ذلك لان الغرر الموجب لبطلان البيع متقوم بالشك و مع عدم احراز الحالة السابقة يكون الغرر

محرزا و لا مجال لجريان قاعدة عدم المانع حتي تظهر الثمرة و مع احراز الحالة السابقة و هي القدرة فجريان الاستصحاب في بقاء القدرة و عدمه مبني علي قيام الاصول المحرزة مقام القطع فيما لا يترتب الاثر علي الواقع لو لا الاحراز و عدمه.

فان قلنا بقيامه مقامه في مثل هذه الموارد كما عليه الشيخ يجري الاستصحاب. و ان قلنا بعدم قيامه مقامه كما عليه صاحب الكفاية فلا يجري بل لنا ان نقول بعدم جريان الاستصحاب حتي علي مسلك الشيخ قدس سره لان الغرر المانع للصحة يتقوم بالاحتمال و الاحتمال موجود حتي بعد جريان الاستصحاب و لا يحكم بعدم الاحتمال الاعلي القول بالاصل المثبت.

و بعبارة أخري و ان كان الواقع يحرز بالاصل التنزيلي لكن احتمال وجود الواقع وجدانا موجود و لا ينتفي هذا الاحتمال بالاستصحاب و المفروض ان نفس احتمال الغرر يوجب البطلان. لكن حيث ان الاحتمال بعنوان المصادفة مع الواقع و امكان مطابقته يفسد فلو دل دليل علي عدم المصادفة و كون الاحتمال لغوا يرتفع المانع. فعليه لو قام الامارة علي القدرة يرفع المانع اذ الامارة ناظرة الي لوازم المؤدي أيضا فيدل علي لغوية الاحتمال فلا مانع من القول بالصحة و اما الاستصحاب فليس كذلك كما مر آنفا.

و انقدح من جميع ما ذكرنا ان المدرك اما يكون حديث نفي الغرر و اما حديث لا تبع ما ليس عندك و علي كلا التقديرين اما يكون الشبهة مصداقية او يكون مفهومية فعلي تقدير كون المدرك حديث نفي الغرر و كان الشبهة مصداقية فالحق

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 323

هو البطلان بلا فرق بين القولين اي بلا فرق بين القول بان القدرة شرط و بين القول بان العجز

مانع و كذا بلا فرق بين مسلك الشيخ و صاحب الكفاية لوجود الاحتمال لتحقق عنوان الغرر المفسد للبيع.

و اما لو كان الشبهة مفهومية فالمرجع فيما زاد علي المقدار المعلوم عموم دليل الصحة او اطلاقه و أيضا بلا فرق بين ذلك بين القولين و مسلكين اذ المفروض ان المخصص المنفصل لا يسري اجماله الي العام كما هو بين في محله.

و اما لو كان المدرك حديث لا تبع ما ليس عندك و كانت الشبهة مفهومية فالكلام هو الكلام بعينه.

و اما لو كانت الشبهة مصداقية فمع احراز الحالة السابقة يستصحب البقاء بلا فرق بين ان يكون القدرة شرطا او العجز مانعة و مع عدم احراز الحالة السابقة فان كان منشأه توارد الحالتين فلا مجال للأخذ بدليل الصحة لعدم جواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية فالمحكم هو اصل الفساد. و ان كان المنشأ، الجهل بتحقق القدرة و ذلك كما لو تولد حيوان و لا يدري ان القدرة عليه تحققت أم لا. فان مقتضي الاستصحاب الازلي عدم تحقق القدرة فيحكم بالفساد بلا فرق فيما ذكر كله بين القولين كما هو ظاهر.

فيما لا يكون قادرا علي

______________________________

(1)- المكاسب ص 187 السطر (2)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 324

التسليم حين العقد و لو كان قادرا عليه حين الاستحقاق لان المستفاد من الدليل علي هذا الفرض انه يشترط في صحة البيع القدرة علي التسليم فكما انه لو لم يكن مالكا يكون البيع فاسدا كذلك في المقام.

و اما ما أفاده السيد الاستاذ من ان العرف يفهم من هذا ان القدرة شرط حين الاستحقاق لا قبله فليس كما افاد فتلخص ان المبيع لو كان في يد المشتري لا يبطل البيع ان كان المدرك حديث نفي غرر و يبطل لو كان المدرك حديث لا تبع ما ليس عندك فان البائع اذا لم يكن قادرا فالشرط مفقود فيبطل البيع.

فلا يترتب عليه البطلان بل يصح لعدم الغرر بلحاظ حكم الشارع.

و اما علي فرض كون المدرك حديث لا تبع ما ليس عندك فلان الشرط، القدرة علي التسليم الي المشتري فلو لم يكن قابلا للتسليم فلا معني لهذا الاشتراط

______________________________

(1)- المكاسب ص 187 السطر (4)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 325

و المقام من هذا القبيل فانه ينعتق عليه بمجرد العقد فلا يكون قابلا للتسليم فيكون البيع صحيحا بلا احتياج الي اشتراط القدرة.

و فيه نظر اما علي تقدير كون المدرك حديث نفي الغرر فلان حكم الانعتاق يترتب علي البيع الصحيح في حد نفسه فيلزم ان يتحقق الانتقال كي يحكم بالانعتاق و مع عدم اجتماع شرائط الصحة لا يتحقق الصحة فلا تصل النوبة الي الانعتاق.

و اما علي تقدير كون المدرك لا تبع ما ليس عندك فايضا الامر كذلك فان الصحة تتوقف علي القدرة علي التسليم فما دام لا تكون القدرة موجودة لا يصح العقد و مع عدم الصحة لا تصل النوبة الي اجراء حكم العقد الصحيح. و مما ذكرنا علم حكم ما لو اشترط تاخير التسليم فلا يستحق التسليم بمجرد العقد فيكون العقد صحيحا اذ ظهر انه لو كان المدرك حديث نفي الغرر يصح العقد لعدم الغرر علي الفرض فانه قبل زمان الاستحقاق لا مقتضي لتسليم العين و في زمان الاستحقاق القدرة علي التسليم موجودة

و ان شئت قلت: حين الاستحقاق لا غرر و حين عدم القدرة لا استحقاق.

و اما لو كان المدرك حديث لا تبع ما ليس عندك فيكون العقد باطلا لفقدان شرطه فالحق هو التفصيل الذي ذكرنا في المقام حيث قلنا بالصحة في الاول و الفساد في الثاني لا ما ذهب اليه الشيخ حيث ذهب الي الصحة مطلقا.

ما دام لم يجز المرتهن لا حق له في المبيع و له ان يتصرف في الثمن كيف يشاء و بعد اجازته له المبيع و للبائع الثمن و علي كل حال الميزان بصدق الغرر و عدمه في صحة البيع و عدمها هذا اذا كان المدرك حديث نفي الغرر. و اما لو كان المدرك حديث لا تبع فالحق هو البطلان كما هو واضح.

من دليل اشتراط نفي الغرر.

و بعبارة واضحة انه لا بد ان يتم العقد بجميع اجزائه و شرائطه حسب دلالة الدليل.

و ربما يقال: بان اعتبار القبض من قبل الشارع يكون حاكما علي دليل نفي الغرر و يقتضي ان يكون العقد خاليا عن الغرر و فساد هذا التقريب اوضح من ان يخفي اذ لا يتعرض هذا الدليل لذلك الدليل باي وجه من التعرض.

و الحاصل انه لا يفهم العرف ارتباطا بين الدليلين و من الظاهر ان الحاكم متعرض للمحكوم و ان شئت قلت: ان دليل الحاكم يضيق موضوع المحكوم او يجعل فيه توسعة.

ثم ان الشيخ رجع عما افاده في وجه الصحة و قوي البطلان بما يقرب من بياننا في وجه الفساد. لكن بعد ذلك استدرك و افاد بأن العرف لو اطلع علي ان الشارع لا يحكم بالانتقال الا بعد القبض فلا يكون غرريا عنده. و هذا البيان غير تام اذ كما ذكرنا ان الموضوع في حد نفسه لا بد ان لا يكون غرريا كي يترتب عليه حكم الشارع و الا يلزم الدور.

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 328

ثم انه قدس سره أيد كلامه بجواز الايجاب اذا لم يكن قادرا لكن يعلم بحدوثه بعد القبول بدعوي ان الميزان بزمان الانتقال و هذا التأييد في غير محله اذ يمكن ان يقال: بان خروج هذا الفرد بالدليل الخاص سيما اذا كان المدرك للحكم حديث لا تبع ما ليس عندك فانه لا يمكن الالتزام بجواز بيع الوارث مال مورثه فيما ينتقل اليه بالموت بمجرد القبول اذ البيع الواقع علي مال الغير باطل و المفروض انه وقع علي مال الغير.

ثم انه افاد: بان القبض مثل الاجازة بناء علي النقل و اولي منها بناء

علي الكشف.

و اورد عليه الميرزا النائيني ره بأن المقام لا يقاس بباب الفضولي فان العقد في الفضولي لا يتم الا بالاجازة و في المقام تام و لذا يجب ترتيب الاثر عليه و من هذه الجهة ورد في النص فان نزي علي الحائط فانز معه «1» الوارد فيمن تفرق بدون رضا صاحبه فالقياس مع الفارق.

و يرد علي الميرزا بان المقام أيضا لا يجب علي العاقد ترتيب الاثر عليه فان دليل الاثر ان كان ما ورد في النص فهو غير دال عليه بل ارشاد الي ان الافتراق يضر قبل القبض و الصحة تتوقف علي القبض في المجلس و ليس وجوبا تكليفيا.

و ان كان المتوهم من الدليل قوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فيرد فيه اولا ان الوجوب المستفاد منه وضعي لا تكليفي.

و ثانيا علي فرض كونه تكليفيا انما يكون الواجب ترتيب الاثر علي العقد الصحيح لا كل عقد و العقد في المقام غير صحيح.

و قد افاد الاستاذ في المقام كلامه السابق بان المدرك اما حديث نفي الغرر و اما حديث لا تبع ما ليس عندك فان المدرك لو كان حديث نفي الغرر فلا غرر للمشتري

______________________________

(1)- الوسائل، الجزء (12) الباب (2) من ابواب الصرف، الحديث (8)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 329

اذ ما دام لم يحصل القبض فلا انتقال و بعد القبض فالعين واصلة اليه.

و ان كان المدرك حديث لا تبع و قلنا ان الحكم بلحاظ وصول العين الي المشتري فلا مانع من الصحة اذ المفروض ان الغرض حاصل في المقام.

و فيه ما مر آنفا و لا وجه للإعادة فراجع.

التسليم و لكن المشتري كان قادرا علي التسلم يكون العقد صحيحا هذا ملخص كلامه.

اقول: و لا بد في المقام من التفصيل في مدرك الحكم فان المدرك لو كان حديث نفي الغرر فالكلام كما افاده. و اما لو كان المدرك حديث لا تبع ما ليس عندك فلا وجه للصحة الا ان يثبت اجماع تعبدي كاشف عن رأي المعصوم عليه السّلام كما افيد بأن جواز بيع الآبق مما انفردت به الامامية و اني لنا باثبات اجماع تعبدي.

و مما ذكرنا يظهر الحال فيما لا يكون البائع و المشتري قادرين و لكنهما يعلمان عادة بوصول العين الي يد احد هما وقت استحقاق المشتري للتسلم كالطير المعتاد للعود بعد ايام فان الحكم جوازا و منعا يختلف حسب اختلاف المدرك فان كان المدرك حديث نفي الغرر يكون البيع صحيحا و ان كان المدرك حديث لا تبع يكون باطلا.

ثم انه لو تعذر التسليم و لم يقدر عليه الا بعد مدة لا يتسامح فيها فالتحقيق ان يقال: ان كان المدرك حديث نفي الغرر فلا وجه للبطلان لعدم صدق الغرر عليه. و ان كان المدرك حديث لا تبع ما ليس عندك يكون البيع باطلا.

ظاهر.

الصورة الثانية عكس هذه الصورة و هي ان لا تكون القدرة موجودة في الواقع و هما لا يعتقدان وجودها و هذه الصورة باطلة قطعا.

الصورة الثالثة- ان تكون القدرة موجودة في الواقع و هما لا يعلمان بها ففي هذه الصورة لا بد من التفصيل في مدرك الحكم فان المدرك لو كان حديث لا تبع ما ليس عندك فالعقد صحيح لتمامية الشرط. و ان كان حديث نفي الغرر فالعقد باطل لأنه مع الجهل يصدق الغرر.

الصورة الرابعة- أن لا تكون القدرة موجودة في الواقع و هما يعتقدان وجودها، فلو قلنا: بان المدرك حديث لا تبع فالعقد صحيح لوجود الشرط و هي الملكية و ان كان المدرك حديث نفي الغرر فان قلنا: بان احتمال الغرر تمام الموضوع للفساد بحيث لا يكون للواقع دخل فيه يكون العقد صحيحا.

و اما ان قلنا بان احتمال الخطر يكون موضوعا للفساد بما انه يطابق الواقع بان يكون الخطر متوجها حسب الموازين فالعقد باطل.

و الظاهر هو الثاني فعليه لا بد من البناء علي الفساد في هذه الصورة و البناء علي الصحة فيما لو احتمل الخطر و في الواقع لا يكون خطر حسب الموازين و بان لهما عدمه بعد العقد فلو عقدا و الحال هذه ثم بان عدم الخطر في الواقع يكشف عن عدم كونه خطريا.

ثم انه لا يخفي ان الميزان للفساد ان يصدق بيع الغرر فانه لو صدق هذا العنوان

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 331

لحكم بفساده اعم من ان يكون المتعاقدان متوجهين او لم يتوجها او اختلفا في التوجه و عدمه.

و الحاصل انه لو قلنا: بان الخطر عبارة عن المعرضية للخطر فالميزان للفساد تحقق هذا المعني. فكل من يعتقد تحققه يحكم بالفساد و كل

من يعتقد عدمه يحكم بالصحة.

و مما ذكرنا علم انه لا بد ان يفصل المقام بهذا الوجه الذي فصلناه لا بما فصله الشيخ قدس سره.

ثم انه ظهر مما مر ان الرافع للغرر هو العلم الوجداني قطعا كان او علما عاديا كالظن المعتبر و اما الظن غير المعتبر و كذلك الاصول التنزيلية لا تفيد حيث ان الاحتمال الموجب لصدق الغرر موجود.

أثر لها لان العقد لم يتحقق مبنيا عليها و البناء علي القدرة الواقعية لا أثر له لان الشرط هي القدرة المعلومة لا الواقعية.

ثم اورد علي نفسه بانه لا يمكن احراز القدرة بالوثوق بها و اجاب عن ذلك بكفاية الوثوق في احراز القدرة.

و بعبارة واضحة لو حصل الوثوق برضي المالك و ان الفضولي يقدر علي ارضاء المالك يخرج الفضولي عن كونه فضوليا و ثانيا ان القائلين بصحة الفضولي لا يقصرون الحكم علي هذا الفرض.

ثم ان الشيخ اورد علي اصل المبني بان رضي المشتري لا يوجب الصحة فان رضائه لا يخرج العقد عن كونه غرريا و علي فرض التنزل فلا يقاس الفضولي بالمقام اذ في الفضولي قبل الاجازة لم يتحقق عقد موضوع للأثر الشرعي و علي فرض التنزل فما اجاب به غير تام اذ الرضا التقديري الذي يحصل بعد المراجعة لا يخرجه عن العقد الفضولي. و علي فرض التنزل فما دام لا يكون الرضا مبرزا بمبرز لا يكون اذنا فلا يكون خارجا عن الفضولية.

و اما الجواب الثاني فلم يظهر وجه اشكاله.

اقول: ما افاده قدس سره بان رضي المشتري لا اثر له متين اذ علي فرض البناء علي كفاية قدرة الموكل كما هو الحق فلا غرر و علي تقدير كونه غرريا فلا أثر لرضاء المشتري فانه في قوة أن يقال: الغرر لا يكون مبطلا للبيع مع رضا المشتري به فهو كما تري.

و اما ما افاده من بطلان قياس المقام بباب الفضولي فهو صحيح أيضا لو قلنا:

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 333

بان العقد الصادر من الفضولي لا أثر له و المناط بزمان الاجازة فلا موضوع للغرر قبل الإجارة.

و اما لو قلنا: بان العقد الفضولي لا بد ان يكون

واجدا للشرائط المعتبرة كي يكون قابلا لان يلحقه الاجازة فالقدرة المشروطة فيه هي قدرة الفضولي.

و اما ما أجاب عنه اولا بأن العلم بتحقق الرضا من المالك لا يخرج العقد عن الفضولي فليس صحيحا لان الميزان بالرضا الفعلي فاذا تحقق الرضا الفعلي فالحق كفايته كما بنينا عليه في بحث الفضولي. و اما الرضا التقديري فلا يفيد شيئا كما افاده.

و مما يدل علي كفاية رضاه ما رواه الشيخ قدس سره باسناده عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن العلاء عن محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السّلام في حديث قال: سأله رجل من اهل النيل عن أرض اشتراها بفهم النيل و اهل الارض يقولون:

هي أرضهم و اهل الاسنان يقولون: هي من أرضنا فقال: لا تشترها الا برضا اهلها «1».

بتقريب انه عليه السّلام اشترط جواز الاشتراء برضاية اهلها و يمكن أن يجاب عنها بانه يستفاد منها ان رضي الاهل شرط لجواز الاشتراء و لا ينافي ان يكون شي ء آخر أيضا شرطا ككون البائع مالكا.

لكن يكفي في اثبات المدعي مكاتبة الحميري انه كتب الي صاحب الزمان عليه السّلام ان بعض اصحابنا له ضيعة جديدة بجنب ضيعة خراب للسلطان فيها حصة و اكرته ربما زرعوا و تنازعوا في حدودها و تؤذيهم عمال السلطان و تتعرض في الكل من غلات ضيعة و ليس لها قيمة لخرابها و انما هي بائرة منذ عشرين سنة.

و هو يتجرح من شرائها لأنه يقال: ان هذه الصحة من هذه الضيعة كانت قبضت من الوقف قديما للسلطان فان جاز شراؤها من السلطان كان ذلك صونا له و صلاحا له

______________________________

(1)- الوسائل الجزء (12) الباب (1) من ابواب عقد البيع و شروطه الحديث (3)

دراساتنا من الفقه

الجعفري، ج 3، ص: 334

و عمارة لضيعته و انه يزرع هذه الحصة من القرية البائرة يفضل ماء ضيعته العامرة و ينحسم عن طمع اولياء السلطان و ان لم يجز ذلك عمل بما تأمره به إن شاء اللّه فاجابه عليه السّلام الضيعة لا يجوز ابتياعها الا من مالكها او بامره او رضي منه «1».

فان هذه الرواية صريحة في خروج العقد عن الفضولية برضا المالك.

و اما وجه تأمله في جوابه الثاني فلم يظهر وجهه فان ما افاده المستكمل متين جدا اذ الحكم بصحة الفضولي لا يختص بهذه الصورة فالملاك للصحة شي ء آخر.

ثم انه علي تقدير القول باشتراط عدم الغرر في البيع فهل يلحق الصلح بالبيع في هذا الشرط او لا يلحق فنقول: ان الصلح اما يكون مبنيا علي المسامحة و اما لا يكون كذلك فعلي الاول لا يصدق عليه الغرر كما لو صولح عن أموال خطيرة في مقابل درهم فانه يمكن أن يقال: بانه لا خطر في هذا الفرض فيصح الصلح.

و اما فيما يصدق عليه الغرر فاما يكون المدرك لاشتراط القدرة علي التسليم النهي عن بيع ما لا يملك و اما يكون المدرك حديث نفي الغرر فعلي الاول لا وجه لتسريته الي غيره لاختصاص النص بالبيع، و أما علي الثاني فأفاد الاستاذ انه يستفاد من النهي عن الغرر عدم اختصاصه بالبيع بل الميزان صدق الغرر و عدمه، و لكن لا يمكن المساعدة عليه لان الاحكام الشرعية تعبدية لا يمكن التعدي الي غير مورده الا بالدليل.

و الذي يسهل الخطب ان المدرك ان كان حديث نفي الغرر فهو ضعيف و معه لا مجال للبحث عن الدلالة و لا موضوع لهذا البحث الطويل الا انا تعرضنا له تبعا للقوم و ان

كان المدرك تلك الرواية الدالة علي عدم جواز بيع ما لا يكون عنده فقد مر الكلام فيه.

______________________________

(1)- الوسائل الجزء (12) الباب (1) من ابواب عقد البيع و شروطه، الحديث (8)

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 335

يشتري الثوب بدينار غير درهم لأنه لا يدري كم الدينار من الدرهم. «2»

و هذه الرواية مخدوشة سندا بحسين بن الحسن الضرير هذا كله من ناحية السند.

و اما الدلالة ففي دلالة بعض منها أيضا للمناقشة مجال كرواية حماد فان الكراهة في قوله: عليه السلام (كره ان يشتري الثوب بدينار غير درهم) لا تدل علي الفساد فانه يمكن أن يكون هذا القسم من المعاملة مكروها عند الشارع.

و يمكن أن يستدل علي الجواز برواية اخري و هي ما رواه رفاعة النخاس قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام ساومت رجلا بجارية فباعنيها بحكمي فقبضتها منه علي ذلك ثم بعثت اليه بالف درهم فقلت هذه الف درهم حكمي عليك أن تقبلها فأبي أن يقبلها مني و قد كنت مسستها قبل أن أبعث اليه بالثمن.

فقال أري أن تقوم الجارية قيمة عادلة فان كان قيمتها اكثر مما بعثت اليه كان عليك أن ترد عليه ما نقص من القيمة و ان كان ثمنها أقل مما بعثت اليه فهو له قلت جعلت فداك ان وجدت عيبا بعد ما مسستها قال ليس لك أن تردها و لك أن تأخذ قيمة ما بين الصحة و العيب منه «3».

و هذه الرواية و ان كانت صحيحة من حيث السند و لكنها لا تنطبق علي الموازين و القواعد الفقهية و لذا وقع محل الكلام فلا بد أن يرد علمها الي أهلها هذا تمام الكلام

______________________________

(1)- الوسائل الجزء (2) الباب احكام العقود، الحديث (3)

(2)- الوسائل الجزء (12) الباب (23) من ابواب أحكام العقود، الحديث (4)

(3)- الوسائل، الجزء (12) الباب (18) من ابواب عقد البيع و شروطه، الحديث (1).

دراساتنا من الفقه الجعفري، ج 3، ص: 337

في اشتراط العلم بمقدار الثمن.

العلم بقدر المثمن كالثمن شرط … ) «1»